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关于公布《海关总署关于修改〈中华人民共和国海关对加工贸易货物监管办法〉的决定(二)》

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 04:02:17  浏览:8162   来源:法律资料网
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关于公布《海关总署关于修改〈中华人民共和国海关对加工贸易货物监管办法〉的决定(二)》

海关总署


海关总署令第195号(关于公布《海关总署关于修改〈中华人民共和国海关对加工贸易货物监管办法〉的决定(二)》)
2010-11-01

署令〔2010〕195号

海关总署关于修改〈中华人民共和国海关对加工贸易货物监管办法〉的决定(二)》已于2010年10月14日经海关总署署务会议审议通过,现予公布,自2010年12月5日起施行。



  署 长 盛光祖


二○一○年十一月一日




海关总署关于修改《中华人民共和国海关对加工贸易货物监管办法》的决定(二)


为了适应加工贸易形势的变化,规范加工贸易有关业务,海关总署决定对《中华人民共和国海关对加工贸易货物监管办法》(海关总署令第113号发布,以下简称《办法》)作如下修改:

一、将《办法》第七条修改为:未经海关批准,加工贸易货物不得抵押。

二、增加“加工贸易企业应当将加工贸易货物与非加工贸易货物分开管理。加工贸易货物应当存放在经海关备案的场所,实行专料专放。企业变更加工贸易货物存放场所的,应当经海关批准。”作为《办法》第九条第三款。

三、将《办法》第二十五条修改为:

有下列情形之一的,申请开展外发加工业务的经营企业应当向海关提供相当于外发加工货物应缴税款金额的保证金或者银行保函:

(一)外发加工业务跨关区的;

(二)全部工序外发加工的;

(三)外发加工后的货物不运回直接出口的;

(四)申请外发加工的货物未涉案,但经营企业或者承揽企业涉嫌走私、违规,已被海关立案调查、侦查且未审结的。

申请外发加工的货物之前已向海关提供不低于应缴税款金额的保证金或者银行保函的,经营企业无需再按照本条前款规定向海关提供保证金或者银行保函。

经营企业或者承揽企业生产经营管理不符合海关监管要求以及申请外发的货物属于涉案货物且案件未审结的,海关不予批准外发加工业务。

同时,将《办法》第二十五条移作第二十四条;将《办法》第二十四条移作第二十五条。

四、将《办法》第二十七条修改为:

加工贸易货物应当专料专用。

因加工出口产品急需,经海关核准,经营企业保税料件之间、保税料件与非保税料件之间可以进行串换,但料件串换限于同一企业,并应当遵循同品种、同规格、同数量、不牟利的原则。

来料加工保税进口料件不得串换。

本决定自2010年12月5日起施行。

《中华人民共和国海关对加工贸易货物监管办法》根据本决定作相应的修正,重新公布。



中华人民共和国海关对加工贸易货物
监管办法
(2004年2月26日海关总署令第113号发布,根据2008年1月14日海关总署令第168号公布的《海关总署关于修改〈中华人民共和国海关对加工贸易货物监管办法〉的决定》和2010年11月1日海关总署令第195号公布的《海关总署关于修改〈中华人民共和国海关对加工贸易货物监管办法〉的决定(二)》修正)


第一章 总 则


第一条 为了促进加工贸易健康发展,规范海关对加工贸易货物管理,根据《中华人民共和国海关法》及其他有关法律、行政法规,制定本办法。

第二条 本办法适用于办理加工贸易货物备案、进出口报关、加工、监管、核销手续。

加工贸易货物的备案、进出口报关、核销,应当采用纸质单证和电子数据的形式。

第三条 本办法下列用语的含义:

加工贸易,是指经营企业进口全部或者部分原辅材料、零部件、元器件、包装物料(以下简称料件),经加工或者装配后,将制成品复出口的经营活动,包括来料加工和进料加工。

来料加工,是指进口料件由境外企业提供,经营企业不需要付汇进口,按照境外企业的要求进行加工或者装配,只收取加工费,制成品由境外企业销售的经营活动。

进料加工,是指进口料件由经营企业付汇进口,制成品由经营企业外销出口的经营活动。

加工贸易货物,是指加工贸易项下的进口料件、加工成品以及加工过程中产生的边角料、残次品、副产品等。

加工贸易企业,包括经海关注册登记的经营企业和加工企业。

经营企业,是指负责对外签订加工贸易进出口合同的各类进出口企业和外商投资企业,以及经批准获得来料加工经营许可的对外加工装配服务公司。

加工企业,是指接受经营企业委托,负责对进口料件进行加工或者装配,且具有法人资格的生产企业,以及由经营企业设立的虽不具有法人资格,但实行相对独立核算并已经办理工商营业证(执照)的工厂。

单位耗料量,是指加工贸易企业在正常生产条件下加工生产单位出口成品所耗用的进口料件的数量,简称单耗。

深加工结转,是指加工贸易企业将保税进口料件加工的产品转至另一加工贸易企业进一步加工后复出口的经营活动。

承揽企业,是指与经营企业签订加工合同,承接经营企业委托的外发加工业务的生产企业。承揽企业须经海关注册登记,具有相应的加工生产能力。

外发加工,是指经营企业因受自身生产特点和条件限制,经海关批准并办理有关手续,委托承揽企业对加工贸易货物进行加工,在规定期限内将加工后的产品运回本企业并最终复出口的行为。

核销,是指加工贸易经营企业加工复出口或者办理内销等海关手续后,凭规定单证向海关申请解除监管,海关经审查、核查属实且符合有关法律、行政法规、规章的规定,予以办理解除监管手续的行为。

第四条 除国家另有规定外,加工贸易进口料件属于国家对进口有限制性规定的,经营企业免于向海关提交进口许可证件;加工贸易出口制成品属于国家对出口有限制性规定的,经营企业应当向海关提交出口许可证件。

第五条 经海关批准,加工贸易项下进口料件实行保税监管的,待加工成品出口后,海关根据核定的实际加工复出口的数量予以核销;对按照规定进口时先征收税款的,待加工成品出口后,海关根据核定的实际加工复出口的数量退还已征收的税款。

加工贸易项下的出口产品属于应当征收出口关税的,海关按照有关规定征收出口关税。

第六条 海关按照国家规定对加工贸易货物实行担保制度。

第七条 未经海关批准,加工贸易货物不得抵押。

第八条 海关根据监管需要,可以对加工贸易企业进行核查,企业应当予以配合。海关核查不得影响企业的正常经营活动。

第九条 加工贸易企业应当根据《中华人民共和国会计法》及国家有关法律、行政法规、规章的规定,设置符合海关监管要求的账簿、报表及其他有关单证,记录与本企业加工贸易货物有关的进口、存储、转让、转移、销售、加工、使用、损耗和出口等情况,凭合法、有效凭证记账并进行核算。

加工贸易企业应当按照规定向海关提交上年度企业生产经营活动的年度报表等资料。

加工贸易企业应当将加工贸易货物与非加工贸易货物分开管理。加工贸易货物应当存放在经海关备案的场所,实行专料专放。企业变更加工贸易货物存放场所的,应当经海关批准。


第二章 加工贸易货物备案


第十条 经营企业应当向加工企业所在地主管海关办理加工贸易货物备案手续。

经营企业与加工企业不在同一直属海关管辖的区域范围的,应当按照海关对异地加工贸易的管理规定办理货物备案手续。

第十一条 经营企业办理加工贸易货物备案手续,应当如实申报贸易方式、单耗、进出口口岸,以及进口料件和出口成品的商品名称、商品编号、规格型号、价格和原产地等。

第十二条 经营企业办理加工贸易货物备案手续,应当提交下列单证:

(一)主管部门签发的同意开展加工贸易业务的有效批准文件;

(二)经营企业自身有加工能力的,应当提交主管部门签发的《加工贸易加工企业生产能力证明》;

(三)经营企业委托加工的,应当提交经营企业与加工企业签订的委托加工合同、主管部门签发的加工企业的《加工贸易加工企业生产能力证明》;

(四)经营企业对外签订的合同;

(五)海关认为需要提交的其他证明文件和材料。

第十三条 经海关审核,单证齐全有效,并且符合本办法第十条至第十二条规定的,海关应当自接受企业备案申请之日起5个工作日内予以备案,并核发加工贸易手册。

需要办理担保手续的,经营企业按照规定办理担保手续后,海关核发加工贸易手册。

第十四条 有下列情形之一的,海关不予备案并且书面告知经营企业:

(一)进口料件或者出口成品属于国家禁止进出口的;

(二)加工产品属于国家禁止在我国境内加工生产的;

(三)进口料件属于海关无法实行保税监管的;

(四)经营企业或者加工企业属于国家规定不允许开展加工贸易的;

(五)经营企业未在规定期限内向海关报核已到期的加工贸易手册,又向海关申请备案的。

第十五条 经营企业或者加工企业有下列情形之一的,海关可以在经营企业提供相当于应缴税款金额的保证金或者银行保函后予以备案:

(一)涉嫌走私、违规,已被海关立案调查、侦查,案件未审结的;

(二)因为管理混乱被海关要求整改,在整改期内的。

经营企业或者加工企业有下列情形之一,海关有理由认为其存在较高监管风险的,可以比照前款规定办理,并书面告知有关企业:

(一)租赁厂房或者设备的;

(二)首次开展加工贸易业务的;

(三)加工贸易手册申请两次或者两次以上延期的;

(四)办理加工贸易异地备案的。

第十六条 海关发现经营企业办理加工贸易货物备案手续提交的单证与事实不符的,应当按照下列规定处理:

(一)货物尚未进口的,海关注销其备案;

(二)货物已进口的,企业可以申请退运,也可以向海关提供相当于应缴税款金额的保证金或者银行保函后继续履行合同。

第十七条 已经办理加工贸易货物备案的经营企业可以向海关申领加工贸易手册分册、续册。

第十八条 加工贸易货物备案内容发生变更的,经营企业应当在加工贸易手册有效期内办理变更手续。需要报原审批机关批准的,还应当报原审批机关批准。


第三章 加工贸易货物进出口、加工


第十九条 经营企业进口加工贸易货物,可以从境外或者海关特殊监管区域、保税仓库进口,也可以通过深加工结转方式转入。

经营企业出口加工贸易货物,可以向境外或者海关特殊监管区域、出口监管仓库出口,也可以通过深加工结转方式转出。

第二十条 经营企业应当持加工贸易手册、加工贸易进出口货物专用报关单等有关单证办理加工贸易货物进出口报关手续。

第二十一条 经营企业以加工贸易方式进出口的货物,列入海关统计。

第二十二条 经营企业经主管部门批准,可以开展深加工结转业务,并按照海关对加工贸易货物深加工结转的管理规定办理有关手续。

第二十三条 经营企业经海关批准可以开展外发加工业务,并按照外发加工的相关管理规定办理。

经营企业开展外发加工业务,不得将加工贸易货物转卖给承揽企业。承揽企业不得将加工贸易货物再次外发至其他企业进行加工。

第二十四条 有下列情形之一的,申请开展外发加工业务的经营企业应当向海关提供相当于外发加工货物应缴税款金额的保证金或者银行保函:

(一)外发加工业务跨关区的;

(二)全部工序外发加工的;

(三)外发加工后的货物不运回直接出口的;

(四)申请外发加工的货物未涉案,但经营企业或者承揽企业涉嫌走私、违规,已被海关立案调查、侦查且未审结的。

申请外发加工的货物之前已向海关提供不低于应缴税款金额的保证金或者银行保函的,经营企业无需再按照本条前款规定向海关提供保证金或者银行保函。

经营企业或者承揽企业生产经营管理不符合海关监管要求以及申请外发的货物属于涉案货物且案件未审结的,海关不予批准外发加工业务。

第二十五条 外发加工的成品、剩余料件以及生产过程中产生的边角料、残次品、副产品等加工贸易货物,经经营企业所在地主管海关批准,可以不运回本企业。

第二十六条 经营企业和承揽企业应当共同接受海关监管。经营企业应当根据海关要求如实报告外发加工货物的发运、加工、单耗、存储等情况。

第二十七条 加工贸易货物应当专料专用。

因加工出口产品急需,经海关核准,经营企业保税料件之间、保税料件与非保税料件之间可以进行串换,但料件串换限于同一企业,并应当遵循同品种、同规格、同数量、不牟利的原则。

来料加工保税进口料件不得串换。

第二十八条 经营企业因加工工艺需要,必须使用非保税料件的,应当事先向海关如实申报使用非保税料件的比例、品种、规格、型号、数量,海关核销时在出口成品总耗用量中予以核扣。

第二十九条 经营企业进口料件因质量问题、规格型号与合同不符等原因,需返还原供货商进行退换的,可以直接向口岸海关办理报关手续。已经加工的保税进口料件不得进行退换。


第四章 加工贸易货物核销


第三十条 经营企业应当在规定的期限内将进口料件加工复出口,并自加工贸易手册项下最后一批成品出口或者加工贸易手册到期之日起30日内向海关报核。

经营企业对外签订的合同因故提前终止的,应当自合同终止之日起30日内向海关报核。

第三十一条 经营企业报核时应当向海关如实申报进口料件、出口成品、边角料、剩余料件、残次品、副产品以及单耗等情况,并向海关提交加工贸易手册、加工贸易进出口货物专用报关单以及海关要求提交的其他单证。

第三十二条 经审核单证齐全有效的,海关受理报核;海关不予受理的,应当书面告知企业原因,企业应当按照规定重新报核。

第三十三条 海关核销可以采取纸质单证核销和电子数据核销的方式,必要时可以下厂核查,企业应当予以配合。

海关应当自受理报核之日起30日内予以核销。特殊情况需要延长的,经直属海关关长或者其授权的隶属海关关长批准可延长30日。

第三十四条 加工贸易保税进口料件或者成品因故转为内销的,海关凭主管部门准予内销的有效批准文件,对保税进口料件依法征收税款并加征缓税利息;进口料件属于国家对进口有限制性规定的,经营企业还应当向海关提交进口许可证件。

第三十五条 经营企业因故将加工贸易进口料件退运出境的,海关凭有关退运单证核销。

经海关批准,经营企业放弃加工贸易货物的,按照海关对放弃进口货物的管理规定办理,海关凭接受放弃的有关单证核销。

第三十六条 经营企业在生产过程中产生的边角料、剩余料件、残次品、副产品和受灾保税货物,按照海关对加工贸易边角料、剩余料件、残次品、副产品和受灾保税货物的管理规定办理,海关凭有关单证核销。

第三十七条 经营企业遗失加工贸易手册的,应当及时向海关报告。

海关在按照有关规定处理后对遗失的加工贸易手册予以核销。

第三十八条 对经核销准予结案的加工贸易手册,海关向经营企业签发《核销结案通知书》。

第三十九条 经营企业已经办理担保的,海关在核销结案后按照规定解除担保。

第四十条 加工贸易货物备案和核销单证自加工贸易手册核销结案之日起留存3年。

第四十一条 加工贸易企业出现分立、合并、破产的,应当及时向海关报告,并办结海关手续。

加工贸易货物被人民法院或者有关行政执法部门封存的,加工贸易企业应当自加工贸易货物被封存之日起5个工作日内向海关报告。


第五章 法律责任


第四十二条 违反本办法,构成走私行为、违反海关监管规定行为或者其他违反海关法行为的,由海关依照海关法和《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》的有关规定予以处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


第六章 附 则


第四十三条 保税工厂开展加工贸易业务,按照海关对加工贸易保税工厂的管理规定办理。

第四十四条 进料加工保税集团开展加工贸易业务,按照海关对进料加工保税集团的管理规定办理。

第四十五条 实施联网监管的加工贸易企业开展加工贸易业务,按照海关对加工贸易企业实施计算机联网监管的管理规定办理。

第四十六条 加工贸易企业在保税区、出口加工区等海关特殊监管区域内开展加工贸易业务,按照海关对保税区、出口加工区等海关特殊监管区域的管理规定办理。

第四十七条 单耗的申报与核定,按照海关对加工贸易单耗的管理规定办理。

第四十八条 海关对加工贸易货物进口时先征收税款出口后予以退税的管理规定另行制定。

第四十九条 本办法由海关总署负责解释。

第五十条 本办法自2004年4月1日起施行。




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浅议人民检察院提起附带民事诉讼的若干问题

何培育 广东商学院


[摘要]:刑事诉讼法规定人民检察院享有提起附带民事诉讼的诉权。检察机关在提起附带民事诉讼中应充当原告的法律地位,是形式上的当事人。人民检察院提起附带民事诉讼的条件以及其实体法律适用应当在民事诉讼、刑事诉讼法律规范中加以进一步的明确,以保障国家、集体财产利益在受到侵害后得到有效的救济和补偿。
关键词: 刑事附带民事诉讼 公益诉讼 诉讼地位

2005年9月,郎某等4人在宁波市北仑区柴桥街道后所村的山上盗伐林木被抓获。为了保护集体的利益,北仑区人民检察院向北仑法院提起了刑事附带民事诉讼,要求郎某等4人于2006年3月之前在盗伐原地种上同等树种苗木125株。人民检察院的这一诉讼请求得到了法院的支持。2006年1月11日,浙江宁波北仑区人民法院以盗伐林木罪分别判处郎某等4人拘役四个月零二十天并处罚金1000元;另外还要他们在4月10日前,在后所村山林被毁地段种植树木125棵,并保证成活率在90%以上,并从植树之日起管护3年。
北仑区检察院提起附带民事诉讼是依据北仑区法院、检察院2005年联合制定的《关于刑事附带民事诉讼的暂行规定》(以下简称《暂行规定》)。根据暂行规定,检察院的公诉部门和民事行政检察部门共同或单独以国家公诉人的身份对刑事附带民事公益诉讼案件提起诉讼,法院的刑事审判庭对刑事附带民事公益诉讼案件进行审理;同时规定了适合提起刑事附带民事诉讼案件范围;并对赔偿责任人、提起诉讼时间、起诉书制作、法院立案、检察人员出庭任务等问题做出了明确的规定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)第七十七条第二款规定,“在刑事诉讼过程中,如果是国家财产、集体财产遭受损失的,人民检察院在提起公诉的时候,可以提起附带民事诉讼”。然而由于种种原因,该条规定在实践当中并未得到充分实施。同时有关人民检察院在提起附带民事诉讼中的范围以及具体程序与实体问题,法律也无明确规定,造成了理论与实践当中的混乱,由此才出现了上述北仑区的《暂行规定》。下面笔者将就上述问题进行分析,并提出一点自己粗浅的看法。

一、人民检察院提起附带民事诉讼职能在司法实践中重视不足
根据我国《宪法》和《人民检察院组织法》的有关规定,人民检察院是国家的法律监督机关,代表国家行使检察权,依法监督、保障宪法和法律的正确实施。主要职责包括对全国性的重大刑事案件行使检察监督权;依法对民事诉讼、行政诉讼实行监督等。出于维护国家集体经济利益不受侵犯的角度,我国《刑事诉讼法》七十七条规定了人民检察院可以作为提起刑事附带民事诉讼的主体。然而,在以往的诉讼实践中,由于人民检察院定位不清楚,因此检察院提起附带民事诉讼总是受到争议,被认为是游离于其主要的检察职能以外的,并且提起附带民事诉讼会造成人民检察院角色的混乱,因此该项职能常常受到忽视。《刑事诉讼法》第七十七条第二款的适用状况大打折扣,导致国家、集体财产利益不断受到侵害而无法获得救济。人民检察院该项职能在当今刑事犯罪同时侵犯国家、集体财产利益更加普遍的今天具有越来越重要的意义:
第一,保障国家、集体财产利益受到侵害后得到有效救济。在司法实践中,存在着一些给国家和社会公共利益造成相当程度损害的犯罪案件,既没有具体的受害单位、也没有具体的受害个人。比较常见的案件主要有,交通肇事犯罪导致国有防护栏毁坏、破坏性盗窃犯罪(如为盗窃投币电话中的硬币而砸坏电话机的)、破坏生产经营犯罪导致国家或集体财产损失、盗伐林木等类型的案件。另外,存在一些集体财产利益受损害,受害单位却怠于行事自己的诉权的情形。例如在宁波北仑区盗伐林木案中,当地镇政府并未充分意识到提起民事诉讼的必要性。以上案件以往被作为单纯刑事案件由检察机关提起公诉,这类案件客观上不存在明确的受害主体,因此造成的经济损失也常常被忽视,最终导致国家、集体的权益受到侵害而无法获得有效救济。人民检察院作为国家、人民利益的代表,应当担当起国家、集体财产利益“守夜人”的角色,提起附带民事诉讼,维护国家、集体的财产利益。
第二,人民检察院提起该类附带民事诉讼可以达到社会效益最大化。首先,人民检察院提起附带民事诉讼可以节约诉讼成本,提高诉讼效率。人民检察院在提起公诉的过程中对案件事实有细致的把握,可以根据犯罪事实以及所造成的实际损失在合理的范围内提起附带民事诉讼。相对于其他可能的主体来说,不再需要中间环节,提高了诉讼的效率。另外,我国刑事诉讼的原则在于惩罚与教育相结合,最终实现社会正义,而民事诉讼的最终目标在于实现社会公平,维护国家、集体、个人的合法财产利益与人身利益。针对此类案件中主观恶性不强,社会危害不大的案件,通过对犯罪人刑事责任与民事责任的合理分配,适当减轻刑事责任,转化为民事责任,这样的结果便是将犯罪人牢狱之苦,部分转化为对国家、集体经济利益的补偿,同时减少了国家司法资源的负担。达到了国家、司法机关、犯罪人三方的最优化选择,是三者在博弈过程中的纳什均衡之所在,同时。就宁波北仑区盗伐林木案来说,犯罪人在得知判决结果后也表示,愿意执行附带民事诉讼部分的判决,因为这样的判决结果可以弥补给国家带来的损失。
第三,符合当代诉权理论发展方向与世界各国的司法实践。近年来,公益诉讼逐渐成为社会关注的热点。公益诉讼是指任何组织和个人都可以根据法律的授权,对违反法律,侵犯国家利益、社会公共利益。3是把管理学的观念引入诉权理论后,当事人适格理论在近代社会的突破性发展的集中体现。对于提起公益诉讼的主体范围,学术界尚有争论,存在着广义的公益诉讼与狭义的公益诉讼之分。但对于人民检察院作为提起公益诉讼的主体,已经基本达成一致意见。根据《刑事诉讼法》第七十七条规定,人民检察院提起附带民事诉讼的条件之一是国家、集体的财产受到损失。因此,人民检察院提起附带民事诉讼属于公益诉讼的范围之内,也符合了诉权理论的发展方向。另外,就世界范围来讲,大多数国家都规定了检察院提起公益诉讼的制度。检察院作为维护国家、人民利益的主体,其保障国家、集体财产利益作用不可或缺。而检察院提起附带民事诉讼职能也正是基于此而设立的。

二、人民检察院在提起附带民事公益诉讼当中的诉讼地位
在进一步确定人民检察院提起附带民事诉讼的实体与程序权利义务之前,必须要对其诉讼地位加以界定。然而对附带民事公益诉讼中人民检察院的法律地位却有着不同的观点。
其中比较有影响的有三种学说:
第一,公诉人说。该说认为检察机关应为提起刑事附带民事诉讼的国家公诉机关,持此种观点的大多为检察机关的工作人员,也有部分审判人员。他们认为,检察机关无论提起刑事诉讼、还是提起附带民事诉讼,都代表国家行使法律监督权,都处于国家公诉机关的地位。这种观点实质上是将检察机关的公诉权运用到民事诉讼中,以求从形式上实现检察机关诉权的统一。
第二,双重身份说。该说认为检察机关既是提起刑事附带民事诉讼的国家公诉机关,同时具有附带民事诉讼原告人身份。持这种观点的认为,人民检察院在提起刑事附带民事诉讼时,它既是公诉机关,又处于附带民事诉讼原告人的地位,享有附带民事诉讼原告人的权利和义务,具有国家公诉机关和附带民事诉讼原告人的双重身份。
第三,原告人说。这种观点认为,检察机关是提起刑事诉讼的公诉机关,附带民事诉讼的原告人。理由是人民检察院既是刑事公诉机关,又在程序上处于附带民事诉讼原告人的地位,但不是实体上的民事原告人。检察机关提起附带民事诉讼的范围限于适格当事人不起诉或者没有明确的当事人的案件,是对当事人起诉机制受阻时的补充,并非属于排出其他主体的“公诉”,其诉讼地位也不应被称为“公诉人”。
以上三种观点从不同角度表述了检察机关的法律地位,都有一定的合理性。但笔者更赞同第三种观点。
一般来说,公诉是指刑事公诉,“根据刑事公诉制度,‘公诉’是指国家公诉机关国家公诉机关代表国家指控犯罪,将犯罪嫌疑人交付法院审判的诉讼活动和制度。公诉机关在什么情况下提出刑事指控,取决于刑法的规定,刑法关于具体的规定又体现了稳定和维护社会秩序者基本的公共利益”。刑事附带民事诉讼实质上是刑事、民事两种诉讼的合并审理。就民事诉讼的基本结构“两造对立”而言,民事诉讼要有相对的原、被告双方才可以成立。有权提起附带民事诉讼的主体不论是被害人还是其他有权依法代为提起诉讼的公民和法人、其他组织,均应称为附带民事诉讼原告人,享有附带民事诉讼原告人的权利和义务。由检察机关提起附带民事诉讼,它在形式上就充当了民事原告人的角色。但在事实上,检察机关并不是被害人——所主张的民事权利的所有者,真正的权利人应该是国家或者一定范围内的集体组织,检察机关只是代表国家或者集体组织提起附带民事诉讼,是“形式当事人”。在诉讼中检察机关并不享有对公共财产的处分权,有别于实体上的民事原告人,故检察机关在程序上处于附带民事诉讼原告人的地位,但不是实体上的民事原告人。也正因如此,人民法院审理由检察机关提起的附带民事诉讼不适用调解程序。
另外,笔者认为,假如将检察机关的诉讼地位定位为公诉机关,会在司法实践中出现诸多困境:首先,检察机关是否享有附带民事诉讼原告人的某些权利,如申请撤诉权、申请执行权等。诉讼过程中若被告人与被害人达成和解协议,检察机关无权撤诉,导致诉讼程序无法顺利进行;其次,如果被告人对人民法院的判决无异议,检察机关认为判决中的刑事部分正确但附带民事部分有错误,因公诉机关只有对刑事部分的抗诉权,对未生效民事判决不具有上诉权,若检察机关在附带民事诉讼中的法律地位是公诉机关,则其既无上诉权而在判决生效之前又无法行使抗诉权,导致二审程序无法启动。第三,对生效附带民事判决被告人未自觉履行的情况,审判组织亦未移交执行机构执行,作为公诉机关的检察机关是不能申请法院依法强制执行的,只有作为附带民事诉讼原告人时才能依法申请强制执行。因此,人民检察院既是刑事公诉机关,又在程序上处于附带民事诉讼原告人的地位,无论现行法律规定还是在诉讼实务中,都是必然的要求。

三、 人民检察院在提起附带民事公益诉讼当中的法律适用
(一)检察机关提起附带民事诉讼的条件
根据《刑事诉讼法》第七十七条规定,“由于被告人的犯罪行为,使国家财产、集体财产遭受损失的,人民检察院在提起公诉的时候,可以提起附带民事诉讼”。刑事诉讼法司法解释第八十五条规定,“如果是国家财产、集体财产遭受损失,受损失的单位未提起附带民事诉讼,人民检察院在提起公诉时提起附带民事诉讼的,人民法院应当受理”。根据以上规定,检察机关不能代表被害自然人提起附带民事诉讼,只能代表被害国有、集体单位提起附带民事诉讼,但应以单位未提起附带民事诉讼为前提。
在宁波北仑区《暂行规定》中,规定了检察院的督促程序,即犯罪行为侵害国家、集体财产利益,有明确的受害单位的,检察院要先实施督促程序,在经过一段期间受害单位怠于行使诉权或没有明确的受害单位时,才可以提起附带民事诉讼。我国刑事诉讼法律规范对此应当加以吸收借鉴。对于检察机关提起附带民事诉讼后被害单位又提起的,只要被害单位的起诉未超过诉讼时效,应依据受损单位优先的原则,将被害单位列为附带民事诉讼原告人,并告知检察机关撤回附带民事诉讼。
另外,我国最高人民法院和最高人民检察院应当对检察院提起附带民事诉讼的案件范围做出明确的司法解释,以指导人民检察院提起附带民事诉讼。
(二)检察机关提起附带民事诉讼的实体法律适用
基于人检察院在提起附带民事诉讼中的特殊法律地位,检察机关提起附带民事诉讼的实体法律适用具有自身的特点,也不同于一般的民事诉讼,具体表现在:
首先,在适用法律上,根据《刑事诉讼法》司法解释第一百条规定,“人民法院审判附带民事诉讼案件,除适用刑法、刑事诉讼法外,还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定”。这也就是说,人民法院审理附带民事诉讼案件,应当首先适用刑法、刑事诉讼法,在刑法、刑事诉讼法没有规定的前提下,应当适用民事法律法规和民事诉讼法以及司法解释。
其次,在责任认定上,人民检察院提起刑事附带民事诉讼同其他附带民事诉讼一样,损害赔偿的归责原则由刑事前提决定,只能适用过错责任原则。原因在于刑事责任和民事责任是同一行为发生两种后果而产生的两种法律责任,因此民事责任人的主观状态是从属于刑事主观状态的,而任何刑事责任的确定,无论是作为的还是不作为的犯罪,行为人都具有主观上的罪过,由此也决定了附带民事赔偿责任人主观上必须具有过错,没有主观过错的民事赔偿,是不能发生在附带民事诉讼中的,因此将适用无过错责任和公平责任的案件均排斥在附带民事诉讼之外。
第三,附带民事诉讼的赔偿范围等与民法上不尽相同。《刑事诉讼法》第七十七条第一款规定:“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼”。最高人民法院在《刑事诉讼法》司法解释中也对此作了相应的规定。最高人民法院还在《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条规定:因人身权受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的,可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的,人民法院不予受理。由此可见,无论是国家法律还是司法解释都是将附带民事诉讼的受案范围限定在物质损失的范围内,而将精神损害赔偿排除在外。
结 语
宁波北仑区盗伐林木案是我国当今人民检察院提起附带民事诉讼的一个缩影,但并不是仅仅局限于个别的地区的个别的一个案例,而是对近年来社会上保障国家、集体、社会公共利益呼声日益高涨现状的一个回应,具有典型性和示范意义。在公益诉讼渐行渐近的今天,人民检察院作为国家和人民利益的“代言人”,应当演好保障国家、集体财产安全“守夜人”的角色,积极行使其民事诉权,依法履行附带民事诉讼职能。同时,这也是我国全面建立公益诉讼制度体系的必要准备。



1宁波北仑检法两院联合推出刑事附带民事公益诉讼规范——起诉审理受案范围不再朦胧http://news.sina.com.cn/s/2006-01-18/09238014784s.shtml
2樊崇义主编:《刑事诉讼法学》,法律出版社,2004年10月版,第109页。
 3颜运秋著:《公益诉讼理念研究》,中国检察出版社,2002年12月版,第9页。
4参见江伟 邵明 赵刚主编《民事诉权理论》
5江伟 杨剑《检察机关提起民事公益诉讼若干问题的探讨》http://www.civillaw.com.cn/
6参见:廖永安:《论检察机关提起民事诉讼》,《湘潭大学社会科学学报》2001年第2期,第63页;廖中洪:《检察机关提起民事诉讼若干问题研究》,《现代法学》2003年第3期,第134—135页。
7李步云主编:《宪法比较法研究》,法律出版社,1998年2月版,第946页。

关于印发《抚顺市铁矿行业资源税征收管理暂行办法》的通知

辽宁省抚顺市人民政府办公厅


抚政办发[2006]62号

关于印发《抚顺市铁矿行业资源税征收管理暂行办法》的通知





各县、区人民政府,经济开发区管委会,市政府有关部门,有关单位:

经市政府同意,现将《抚顺市铁矿行业资源税征收管理暂行办法》印发给你们,请遵照执行。







二○○六年九月六日



抚顺市铁矿行业资源税征收管理暂行办法



第一条 为进一步规范本市铁矿行业税收秩序,加强铁矿行业资源税征收管理,有效控管税源,确保资源税应收尽收,为振兴抚顺老工业基地创建公平、公正的税收环境,根据《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国资源税暂行条例》、《中华人民共和国资源税暂行条例实施细则》、《中华人民共和国资源税代扣代缴管理办法》的规定,制定本办法。

第二条 凡在本市行政区域内从事铁矿石开采、生产的单位和个人(以下简称纳税人),均按本办法缴纳资源税。

第三条 收购未税矿产品的单位为资源税代扣代缴义务人,按规定代扣代缴纳税人应缴未缴的资源税。

第四条 铁矿开采企业销售其矿产品时,应当向所在地主管地税机关申请开具《资源税管理证明》,作为销售矿产品已申报纳税免予扣税的依据。代扣代缴义务人(购货方)在收购矿产品时,应主动向销售方(纳税人)索要《资源税管理证明》,否则由代扣代缴义务人依法代扣代缴资源税。代扣代缴义务人应按主管地税机关的要求妥善整理和保管所收取的《资源税管理证明》,以备税务机关核查。

第五条 根据纳税人生产经营特点及财务管理等情况,铁矿行业资源税征收方式主要采用查账征收和核定征收两种方式。

第六条 对同时符合下列条件的纳税人,实行查账征收方式:

1. 财务制度健全,财务管理规范,账簿设置齐全,能够向税务机关提供准确、完整的纳税资料;

2. 能够向税务机关准确提供铁矿石开采数量、收购数量及金额、铁矿粉产量、销售数量和收入;

3. 铁矿石开采企业年销售收入在2000万元以上;

4. 能提供详实的参保登记表及缴费证明。

第七条 主管地税机关可以采用下列方法进行核定征收:

1. 依据矿产资源管理部门审批的铁矿企业矿产储量和生产年限,确定其铁矿石年开采数量,计算核定其全年应纳资源税额。

2 . 采取“以电定产”的方式核定征收。根据纳税人每月生产经营消耗的电量确定其产量,核定其应纳资源税额。采用此种方式,要建立“以电定产”台账,通过深入细致的调查采集真实有效的数据。

(1)做好“以电定产”初始数据采集和录入工作。主管地税机关对每个纳税人至少派两名税务干部实地采集初始数据,在纳税人生产设备处于满负荷作业状态时,同步准确计量至少七个工作日的铁矿粉产量和实际耗电量,测算出每吨铁矿粉耗电量。

我市每吨铁矿粉平均耗电区间为50-65度,主管地税机关可在此区间内,根据企业实际情况确定具体的铁矿粉每吨耗电数量,超过以上幅度的,由企业书面申请,征收部门核实后按实际耗电量测定,报市地税局备案。

(2)每月月末要派专人负责抄录纳税人电表数据,并到供电部门进行核对,确定纳税人每月生产用电的准确数据,以此测算出每月铁矿粉产量,并按折算比计算出应纳资源税额。

3. 采用其他合理的方法核定

本市核定征收确定每吨铁矿粉折算原矿的比为1:2.62,高于该比例的,各主管地税机关可对查实征收的铁选企业确定实际折算比。

第八条 纳税人具体适用哪种征收方式,由所在地主管地税机关,按照本办法的规定审核确定。

第九条 实行查账征收方式的纳税人,由纳税人向主管地税机关提出申请,并填写《铁矿行业纳税人实行查账征收方式申请与认定书》,经主管地税机关审批并报市地税局核准后方可执行,各主管地税机关应对实行查账征收方式的纳税人进行年审,经审核不符合实行查账征收方式条件的,改按核定征收方式进行征收。

第十条 对实行核定征收方式的纳税人,主管地税机关要认真审核,经实地调查后,填写《铁矿行业纳税人核定征收方式鉴定表》,详细说明纳税人的基本情况,并由主管地税机关审批。

第十一条 纳税人的征收方式一经确定,无特殊情况,在一个纳税年度内不得变更。

第十二条 收购未税矿产品的单位扣缴的资源税,要按照矿石来源的行政区域,分别记账,在地税机关规定的时间内解缴,并按月向地税机关报送《扣缴资源税明细表》,详细记载矿石来源、数量、价格等。主管地税机关依据代扣代缴资源税情况向扣缴义务人支付代扣代缴手续费。

第十三条 纳税人不论采取哪种征收方式,必须按规定的纳税义务发生时间、纳税申报期限和纳税地点向主管地税机关申报缴纳资源税。

第十四条 各级地税机关要严格依法征税,加大税款征收力度,做到应收尽收。

第十五条 各级地税机关要积极取得当地政府的支持,并积极与矿产资源管理部门、国税局、公安局等相关部门搞好配合。

第十六条 年度终了后,市地税局要对各征收部门铁矿开采生产资源税征管情况进行跟踪检查,确保征管工作保质保量地完成。

第十七条 本办法由抚顺市地方税务局负责解释。

第十八条 本办法自下发之日起实施。



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