卫生部办公厅关于对在医疗保健机构外分娩的婴儿发放出生医学证明问题的函

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日内瓦


战争遗留爆炸物议定书

各缔约方，

承认战争遗留爆炸物造成的严重的冲突后人道主义问题，

意识到需要缔结一项关于冲突后补救措施的一般性议定书，以便将战争遗留爆炸物的危害和影响减至最小，

并愿意通过关于改进弹药可靠性的技术附件所载列的自愿性最佳做法解决一般性预防措施，从而将产生战争遗留爆炸物的可能性减至最小，

兹议定如下：

第1条

一般规定和适用范围

1. 各缔约方按照《联合国宪章》和对它们适用的关于武装冲突的国际法规则，同意以个别的和与其他缔约方合作的两种方式遵守本议定书规定的义务，在冲突后形势中将战争遗留爆炸物的危害和影响减至最小。

2. 本议定书应适用于各缔约方包括内水在内的领土上的战争遗留爆炸物。

3. 本议定书应适用于经2001年12月21日修正后的《公约》第1条第1至第6款中所指的情况。

4. 本议定书第3、第4、第5和第8条适用于本议定书第2条第5款所界定的现有的战争遗留爆炸物以外的战争遗留爆炸物。

第2条

定义

为本议定书的目的，

1. "爆炸性弹药"是指含有炸药的常规弹药，但《公约》经1996年5月3日修正后的第二号议定书中界定的地雷、诱杀装置和其他装置除外。

2. "未爆炸弹药"是指已装设起爆炸药、装设引信、进入待发状态或以其他方式准备或实际在武装冲突中使用的爆炸性弹药。此种弹药可能已经发射、投放、投掷或射出，但应爆炸而未爆炸。

3. "被弃置的爆炸性弹药"是指在武装冲突中没有被使用但被一武装冲突当事方留下来或倾弃而且已不再受将之留下来或倾弃的当事方控制的爆炸性弹药。被弃置的弹药有可能已装设起爆炸药、装设引信、进入待发状态或以其他方式准备使用，也有可能未装设起爆炸药、装设引信、进入待发状态或以其他方式准备使用。

4. "战争遗留爆炸物"是指未爆炸弹药和被弃置的爆炸性弹药。

5. "现有的战争遗留爆炸物"是指在本议定书对缔约方生效之前已经在其领土上存在的未爆炸弹药和被弃置的爆炸性弹药。

第3条

战争遗留爆炸物的清除、排除或销毁

1. 每一缔约方和武装冲突当事方对于在其控制之下的区域内的所有战争遗留爆炸物负有本条所规定的责任。对于不在成为战争遗留爆炸物的爆炸性弹药的使用者控制之下的区域，使用者应在现行敌对行动停止后并在可行的情况下，以双边方式或通过双方商定的第三方，包括通过联合国系统或其他有关组织，提供技术、资金、物资或人力等方面的援助，以便利标示、清除、排除或销毁这些战争遗留爆炸物。

2. 每一缔约方和武装冲突当事方应在现行敌对行动停止之后并在可行的情况下尽快标示、清除、排除或销毁其控制之下的受影响区域的战争遗留爆炸物。对于按照本条第3款被评估为造成严重人道主义危险的受战争遗留爆炸物影响的区域，应优先予以清除、排除或销毁。

3. 在敌对行动停止之后，每一缔约方和武装冲突当事方应在可行的情况下尽快在其控制的受影响区域内采取下列步骤，以减小战争遗留爆炸物所造成的危险：

(a) 调查和评估战争遗留爆炸物所造成的威胁；

(b) 评估在标示、清除、排除或销毁方面的需要和可行性并确定优先顺序；

(c) 标示、清除、排除或销毁战争遗留爆炸物；

(d) 采取步骤，为开展这些活动筹集资源；

4. 在开展上述活动时，各缔约方和武装冲突当事方应考虑到各项国际标准，包括国际排雷行动标准。

5. 各缔约方应酌情在相互之间以及与其他国家、有关区域组织及国际组织和非政府组织就提供技术、资金、物资和人力等方面的援助进行合作，包括适当时就满足本条的要求所必须采取的联合行动进行合作。

第4条

资料的记录、保存和提供

1. 各缔约方和武装冲突当事方应在实际可行的情况下最大限度地记录和保存关于战争遗留爆炸物的资料，以便利迅速标示、清除、排除或销毁战争遗留爆炸物、开展危险性教育以及向控制有关区域的当事方和向该区域的平民群体提供有关资料。

2. 在现行敌对行动停止之后，使用了或弃置了成为战争遗留爆炸物的爆炸性弹药的各缔约方和武装冲突当事方应在实际可行而且不损害其正当安全利益的情况下，以双边方式或通过双方商定的第三方，包括通过联合国等组织，立即将此种资料提供给控制受影响区域的当事方，或者根据请求，提供给提供方确信正在或将要在受影响区域从事危险性教育和战争遗留爆炸物的标示、清除、排除或销毁的其他有关组织。

3. 在记录、保存和提供此种资料时，各缔约方应考虑到本议定书的技术附件第一部分。

第5条

保护平民群体、个别平民和民用物体以免其

受战争遗留爆炸物危害和影响的其他预防措施

1. 各缔约方和武装冲突当事方应在其控制下的受战争遗留爆炸物影响的区域内采取一切可行的预防措施，使平民群体、个别平民和民用物体不受战争遗留爆炸物的危害和影响。可行的预防措施是指考虑到当时所有情况包括考虑到人道主义因素和军事因素而实际可行或实际上可能的预防措施。此种预防措施可包括按技术附件第二部分的规定向平民群体示警、开展危险性教育、竖立标志和栅栏及监视受战争遗留爆炸物影响的区域。

第6条

保护人道主义特派团和组织以免其受战争遗留爆炸物影响的规定

1. 每一缔约方和武装冲突当事方应：

(a) 在可行的情况下保护经该缔约方或武装冲突当事方准许而正在或将要在其所控制的区域内开展活动的人道主义特派团或组织以免其受战争遗留爆炸物的影响；

(b) 在此一人道主义特派团或组织提出请求时，尽可能提供其所掌握的关于该提出请求的人道主义特派团或组织将开展活动或正在开展活动的区域内所有战争遗留爆炸物位置的资料。

2. 本条的规定不妨害提供更高程度保护的现有的国际人道主义法或其他适用的国际文书或联合国安全理事会的决定。

第7条

在处理现有的战争遗留爆炸物方面提供援助

1. 每一缔约方有权酌情请求其他缔约方、非缔约国以及有关国际组织和机构提供并从其得到援助，以处理现有战争遗留爆炸物造成的问题。

2. 有能力这样做的每一缔约方应提供为处理现有战争遗留爆炸物造成的问题所必要且可行的援助。在这样做时，各缔约方还应考虑到本议定书的人道主义目标以及包括国际排雷行动标准在内的各项国际标准。

第8条

合作与援助

1. 有能力这样做的每一缔约方应除其他外通过联合国系统、其他有关国际、区域或国家组织或机构、红十字国际委员会、国家红十字会和红新月会及其国际联合会、非政府组织或在双边基础上为标示、清除、排除或销毁战争遗留爆炸物、对平民群体开展危险性教育及有关活动提供援助。

2. 有能力这样做的每一缔约方应为战争遗留爆炸物受害者提供照顾和康复以及重新融入社会经济生活方面的援助。除其他外，可通过联合国系统、有关国际、区域或国家组织或机构、红十字国际委员会、国家红十字会和红新月会及其国际联合会、非政府组织或在双边基础上提供此种援助。

3. 有能力这样做的每一缔约方应向联合国系统内建立的各个信托基金及其他有关信托基金提供捐款，以便利根据本议定书提供援助。

4. 每一缔约方应有权参加为本议定书的执行所必要的设备、物资以及科学和技术资料的尽可能充分的交换，但与武器有关的技术除外。各缔约方承诺促进此种交换，不应对出于人道主义目的提供清除设备和有关技术资料施加不应有的限制。

5. 每一缔约方承诺向联合国系统内建立的有关排雷行动数据库提供资料，特别是关于清除战争遗留爆炸物的各种手段和技术的资料，以及与清除战争遗留爆炸物有关的专家、专家机构或本国联络点的名单，并在自愿的基础上提供相关类型的爆炸性弹药的技术资料。

6. 缔约方可向联合国、其他适当机构或其他国家提交辅以充分有关的资料的援助请求。此种请求书可提交联合国秘书长，而联合国秘书长应将其转交所有缔约方及有关国际组织和非政府组织。

7. 如果向联合国提出请求，联合国秘书长可在其现有资源的范围内采取适当步骤，对情况作出评估，并与提出请求的缔约方和以上第3条所指负有责任的其他缔约方合作，建议宜提供何种援助。联合国秘书长也可向各缔约方报告任何此种评估的结果以及所需援助的类型和范围，包括联合国系统内建立的各信托基金可能提供的资助。

第9条

一般性预防措施

1. 考虑到不同的情况及能力，鼓励每一缔约方采取一般性预防措施，以尽可能减小产生战争遗留爆炸物的可能性，其中包括但不仅仅限于技术附件第三部分中提到的各项措施。

2. 每一缔约方可在自愿的基础上交换与促进和确立本条第1款所涉及的最佳做法的努力有关的资料。

第10条

缔约方的磋商

1. 各缔约方承诺在有关本议定书实施的一切问题上彼此进行协商与合作。为此目的，如果有过半数而且不少于18个缔约方如此议定，则应召开缔约方会议。

2. 缔约方会议的工作应包括：

(a) 审查本议定书的现况和实施情况；

(b) 审议与本议定书的国家执行措施有关的事项，包括每年提交或订正国家报告的问题；

(c) 筹备审查会议。

3. 缔约方会议的费用应由各缔约方和参加会议工作的非缔约国按经过适当调整的联合国会费分摊比额表分摊。

第11条

遵守

1. 每一缔约方应要求其武装部队和有关机构或部门发布适当指令和作业程序，并要求其人员接受与本议定书的有关规定相符的培训。

2. 各缔约方承诺通过双边方式、联合国秘书长或其他适当国际程序彼此进行协商与合作，以解决在本议定书条款的解释和适用上可能产生的任何问题。

技术附件

本技术附件载有实现本议定书第4、第5和第9条目标的最佳做法建议。本技术附件供各缔约方在自愿的基础上执行。

1. 记录、存储及发布关于未爆炸弹药

和被弃置弹药的资料

(a) 资料的记录：对于可能成为未爆炸弹药的爆炸性弹药，一国应努力将下列情况尽可能准确地记录下来：

(一) 使用了爆炸性弹药的目标区域的位置；

(二) 在(一)所指的区域内使用的爆炸性弹药的大致数量；

(三) 在(一)所指的区域内使用的爆炸性弹药的类型和性质；

(四) 已知的和可能存在的未爆炸弹药的大致位置。

如果一国在活动过程中不得不弃置爆炸性弹药，它应努力将被弃置的弹药以安全稳当的方式留下，并记录该弹药的下列情况：

(五) 被弃置弹药的位置；

(六) 每一具体地点的被弃置弹药大致数量；

(七) 每一具体地点的被弃置弹药类型。

(b) 资料的存储：如果一国按(a)款作了记录，资料的存储方式应使资料能够按(c)款的规定检索并随后发布。

(c) 资料的发布：一国按(a)和(b)款所记录并存储的资料，应考虑到该资料提供国的安全利益和其他义务，按下列规定予以发布：

(一) 内容：

关于未爆炸弹药，发布的资料应包含下列详细情况：

(1) 已知的和可能存在的未爆炸弹药的大致位置；

(2) 在目标区域内使用的爆炸性弹药类型和大致数量；

(3) 爆炸性弹药的鉴别方法，包括颜色、大小和形状及其他相关标志；

(4) 爆炸性弹药的安全处置方法。

关于被弃置弹药，发布的资料应包含下列详细情况：

(5) 被弃置弹药的位置；

(6) 每一具体地点的被弃置弹药大致数量；

(7) 每一具体地点的被弃置弹药类型；

(8) 被弃置弹药的鉴别方法，包括颜色、大小和形状；

(9) 被弃置弹药的包装类型和方法；

(10) 是否处于待爆炸状态；

(11) 被弃置弹药所在区域内已知存在的任何诱杀装置的位置和性质。

(二) 接受者：资料应提供给控制受影响区域的缔约方，并提供给资料提供国确信与在受影响区域内清除未爆炸弹药或被弃置弹药或对平民群体进行未爆炸弹药或被弃置弹药的危险性教育相关或将与此相关的个人或机构。

(三) 机制：一国应在可行的情况下利用国际上或当地为发布资料而建立的而且被资料提供国认为适当的机制，例如通过联合国排雷行动处、排雷行动信息管理系统和其他专家机构。

(四) 时间：应尽快发布资料，但应考虑到在受影响区域内正在进行的任何军事活动和人道主义活动、资料是否能够获得和是否可靠以及有关的安全问题等。

2. 示警、开展危险性教育、竖立标志和栅栏及进行监视

基本用语

(a) 示警就是向平民群体及时发出警告，以求尽可能减小战争遗留爆炸物所造成的危险。

(b) 对平民群体开展危险性教育应包括实施危险性教育方案，以促进受影响社区、政府当局和人道主义组织之间的信息交流，使受影响社区知道战争遗留爆炸物所造成的威胁。危险性教育方案通常是长期性活动。

示警和危险性教育最佳做法的要点

(c) 所有示警方案和危险性教育方案都应尽可能考虑到现行的国家标准和国际标准，包括国际排雷行动标准。

(d) 接受示警和危险性教育的受影响平民群体应包括居住在有战争遗留爆炸物的区域内或周围的平民以及会经过此种区域的平民。

(e) 应依情况和能够获得的资料而定，尽快发出警告。应尽快以危险性教育方案替代示警方案。应尽早对受影响社区发出警告和开展危险性教育。

(f) 冲突当事方若不具备开展有效的危险性教育所需要的资源和技术，应求助于第三方，诸如国际组织和非政府组织。

(g) 冲突当事方若有可能，应为示警和危险性教育提供进一步的支助。此种支助可包括：后勤支助、危险性教育材料编制、财务支助和一般地图信息。

竖立标志和栅栏及对受战争遗留爆炸物影响的区域进行监视

(h) 如果有可能，在冲突过程中和冲突结束后，任何时候只要有战争遗留爆炸物存在，冲突当事方即应按照以下的规定，尽早和尽其所能确保在有战争遗留爆炸物的区域竖立标志和栅栏及对此种区域进行监视，务必将平民有效排除在外。

(i) 应使用以受影响社区可识别的标志方法制作的警告标志来标示可能有危险的区域。标志及其他危险区域的界标应尽可能可看见、可判读、耐久和耐受环境作用的影响，并应清楚标明界标的哪一边被认为位于受战争遗留爆炸物影响的区域内以及哪一边被认为属于安全区域。

(j) 应建立一个适当的结构来负责监视和维护长期性和暂时性的标志系统，并与全国和当地的危险性教育方案结合实施。

3. 一般性预防措施

生产或购买爆炸性弹药的国家应尽可能酌情努力确保在爆炸性弹药使用寿命期间实行和遵守下列措施。

(a) 弹药制造管理

(一) 生产工序的设计应使弹药具有最大的可靠性。

(二) 应对生产工序实行经过核证的质量控制措施。

(三) 在生产爆炸性弹药的过程中，应实施国际公认的经过核证的质量保证标准。

(四) 应通过各种条件下的实射试验或通过其他经过验证的程序进行验收试验。

(五) 在爆炸性弹药的交易和转让过程中应订有高度可靠性标准。

(b) 弹药管理

为了确保爆炸性弹药具有尽可能高的长期可靠性，鼓励各国按照以下的规定，对爆炸性弹药的储存、运送、战地储存和处理实施最佳做法准则和作业程序。

(一) 应视必要将爆炸性弹药储存在安全的设施中或适当的容器内，使爆炸性弹药及其部件在可受控制的环境中得到保护。

(二) 一国在生产设施、储存设施和战地之间运送爆炸性弹药时，应尽可能防止弹药受损。

(三) 一国在储存和运送爆炸性弹药时，应视必要使用适当的容器和可受控制的环境。

(四) 应采用适当的储存安排，以尽量减小在储存期间发生爆炸的可能性。

(五) 各国应实施适当的爆炸性弹药记录、追踪和试验程序，所记录的资料应包括每枚、每组或每批爆炸性弹药的制造日期以及爆炸性弹药的先前储存地点、储存条件和环境因素。

(六) 应酌情对所储存的爆炸性弹药定期进行实射试验，以确保弹药能起预期的作用。

(七) 应酌情对所储存的爆炸性弹药的组件进行实验室试验，以确保弹药能起预期的作用。

(八) 根据记录、追踪和试验程序所产生的资料，必要时应采取适当的行动，包括调整弹药的预期储存期限，以保持所储存的爆炸性弹药的可靠性。

(c) 培训

与处理、运送和使用爆炸性弹药有关的所有人员均接受适当的培训，是力求确保作业如预期的那样可靠的重要一环。因此，各国应制定和实行适当的培训方案，以确保这些人员在其所须处理的弹药方面接受适当的培训。

(d) 转让

一国若计划将爆炸性弹药转让给另一国而该另一国先前不曾拥有过该类型的爆炸性弹药，则应努力确保接受国具有恰当储存、保养和使用该类型爆炸性弹药的能力。

(e) 未来的生产

一国应探讨如何提高其所打算生产或购买的爆炸性弹药的可靠性，以求达到最大限度的可靠性。

城管行政处罚具体行政行为的司法审查问题

张生贵


案情介绍：

巩XX、韦XX、王XX是柳州市柳东镇XX村XX屯XX号村民，十多年前的1996年，上述村民在自家承包地上建成商业用房一处，该建房行为经当时的村民委员会及乡镇人民政府审批，2008年市政府为建设景观需用地，由当地土地局行文发至村民，协商拆迁补偿之际，区城管局出面以未经许可为由强行拆除了村民的房屋，村民提起行政诉讼，经法院审理后，维持了城管局的处罚及强拆决定，村民表示不服，提出了申诉，针对城管局的行政处罚是否合法，本案能带给正确答案。
实务研讨：
XX村农民建房用地系原告全家根据中央关于农村家庭联产承包责任制政策承包的土地。因城市建设占地，村民的承包地成为城边农用建设用地，无法继续农业承包。1996年村民投产棉纱头、棉胎加工厂，受两次洪水冲击造成重大经济损失，为解决全家人的生活出路问题，村民向政府相关部门书面申报翻建厂房，经由村民委员会同意后层报乡政府审批，1996年9月24日政府同意村民翻建，1997年1月6日镇政府为村民核发了村镇农民建房申请审批表，村民筹资建厂，1997年投入使用。1999年12月份申请延期用地并向政府缴纳了各项费用。村民取得该用地的使用权是依据党和国家关于农村家庭土地联产承包责任制政策，依据农村土地承包法规定，既有三十年不变的书面承包合同，又有人民政府核发登记的权利证书，受农村土地承包法规定，经土地所有人的同意改变为农村建设用地，地上建筑物及附属物是基于土地所有权人和乡镇人民政府的审批而建，受合同法、土地承包法、物权法的调整，不受城市规划法调整。

不同寻常的行政处罚

政府以“城市景观”用地为由强行拆除村民房屋的行为违背了《物权法》第四十二条、《农村土地承包法》相关规定。
根据《行政诉讼法》第五条规定，司法审查的立足点是行政机关作出具体行政行为的“职权范围、证据依据、行政程序、适用法律”是否符合法律规定，司法脱离法律规定把审查重心放在村民身上，敷衍对城管执法局执法程序、职权、证据、适用法律的审查，导致案件裁判错误。审理中未查清土地性质、政府景观占地是否有合法手续、城管执法权限、法不溯及、土地部门关于拆迁程序中确认临建为合法补偿范围的政策规定等事实，做出的错误认定，尤其是终审法院走个过程应付了事，侵害了村民的合法权益，破坏了司法公平公正。行政机关作出的处罚及强制措施违背法律法规的立案、取证、审查、审批等法定程序，依据《行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、2、3、4、5之规定应予依法撤销。

执法目的首当进入司法视线

审理判词中描述 “村民进行临时性建设，必须在批准使用期限内拆除”、“未办审批手续、亦未自行拆除，应属违法建筑”、“土地类别是非耕地”有人为主观性，缺乏法律依据。村民的房屋占地先前由城投公司按征地拆迁程序进行，双方协商补偿款过程中，城投公司为达到少付补偿款的目的，策谋城管执法局利用职权惩罚村民，不分清红以未经许可为借口利用公权力强行占地，其执法目的和动机违背物权法规定。村民建房利用集体所有的土地，依据村庄集镇规划条例规定，建房许可的法定审批机关是乡镇人民政府，非规划局。农村集体土地上建筑执行的是《村庄集镇规划条例》，行政机关执法时没有向村民告知或出示过城市详细规划及规划依据，法院未能查清行政机关实施处罚及强拆前提法据，村民提交的证据证明了建房位于农村集体土地范围，且向执法人员提供了乡镇政府审核批准的材料，村民的建筑是合法建筑，原审以及行政机关认定为违法建筑，属事实认定错误，超过临建期限主要指土地的使用期限，并非是对房屋的期限，根据村民的承包年限，该土地的使用权归村民，城管局应无权处罚。
《中华人民共和国城市规划法》第29条、第30条、第31条、第32条、第40条规定，城管执法局是以村民的房屋建设未经许可违反规划作出处罚决定，但城管执法局在一审庭审中不能提供“城市总体规划”及相关的证据，城管执法局无证据证明村民建筑达到拆除的法定条件即“严重违反城市规划”事实后果，两审未能依法查实城管执法局行政处罚的法定条件。城管执法局仅以未经许可即作出强拆的行为明显证据不足。城管执法局没有提供“严重违反规划”的证据依据，凭主观认定，如果真有未经许可的行为，根据广西自治区《实施城市规划法办法》第46条规定只有达到“严重影响城市规划”的违章建筑才能被拆除，城管执法局不能提供严重影响城市规划实施的证据，未经认定是否达到严重影响城市规划的实施，其执法行为在事实认定和处罚副度上明显违背法律规定。城市规划法规定只对“严重影响城市规划实施”的才可拆除，而不是“未经改正”即强拆。对于是否存在“严重影响城市规划的实施”必须经过法定程序认定。1995年11月14日最高人民法院行政审判庭下发了关于对《中华人民共和国城市规划法》第四十条如何适用的答复（[1995]法行字第15号），回答吉林省高级人民法院对这个问题的咨询，全文如下：“你院关于对《中华人民共和国城市规划法》第四十条应如何适用的请示收悉。经研究，答复如下：违反城市规划的行为人其违法行为是否属于“严重影响城市规划”，应从其违反行为的性质和后果来确认。因此，就是否严重影响规划的认定问题上，还要根据个案的具体情况予以确认。《广西实施〈规划法〉办法》第四十六条第一款第(一)项规定：“未取得建设工程规划许可证或者擅自改变建设工程规划许可证的规定进行建设的，责令立即停止建设，已经形成的各类违法建设工程，虽影响城市规划实施，但尚可以采取改正措施的，责令限期改正，并处以罚款；严重影响城市规划实施的，责令限期拆除或者予以没收违法建筑物、构筑物及其他设施”。依据该规定，拆除违法建筑的条件必须达到“严重影响城市规划实施”的情形，本案中城管执法局不能出示城市详细规划，未经法定程序确认，因此，城管执法局责令村民拆除房屋缺乏依据。城市规划法规定，对违章建筑的确认及拆除权只能由建设行政主管部门作出，城管执法局作为建委的下属机构，在执法活动中以自己的名义对村民作出处理决定并强行拆除，这一具体行政行为违反了法定程序，明显超越了法定职权范围。

行政程序重于泰山

依据《行政处罚法》第37条、第38条、第39条、第40条、第41条；《建设行政处罚程序暂行规定》第13条、第14条、第15条、第16条、第17条、第18条；《1997政府第13号令》第27条、第29条、第33条、第34条、第36条；如第33条规定（调查终结，写出调查报告，处理意见，报本机关法制机构审核，七日内形成审核意见，再报负责人审查）规定，行政处罚案件的合法程序是：1、登记立案；2、调查取证；3、处罚报告；4、法制机构审核；5、负责人审查签署；6、制作决定；7、送达。城管执法局对村民全家的房屋不动产，在短短几小时内强制拆除，整个过程既缺乏相对人的有效参与，缺乏内部和外部权力制约，对涉及公民合法财产的重大权益，仅由城管执法局自己决定自己执行（村民要求城管执法局提交执法人员的执法资格和身份，城管执法局不能提交，村民要求法庭调查，两审也未能调查），是对法律滥用，城管执法局在强拆村民房屋时未依照法定程序通知产权人到场，未进行公证保全证据，其行为违反法律明文规定；在执法程序上，城管执法局对村民的处罚省略了其中的第3、4、5步法定程序；城管执法局的告知内容不合法（没有告知规划区、市规划局对违章行为的认定意见及理由、集体所有土地建房许可法律依据及内容，听证权利和程序）；未能认真听取村民的申辩和陈述；未能依法审查村民提交的证据（没有对村民提交的证据进行审核的记录，对村民提交的证据的情况没有只字查验意见）。城管执法局的行政行为明显违背《行政处罚法》第32条、第36条规定；违背了广西自治区政府13号令第36条规定。
城边村的村民为城市化建设付出了很多，不能象割掉毒瘤一样拆除村民的房子，城边村改造的前提基础是理性合规，必须妥善安置被拆迁人，是以人为本，而不是以好看不好看为本，村民的建房是历史遗留的问题，且有政府的审批许可，反观城管执法局的执法，明显违背中央和国家关于城市规划建设及农民增收政策精神，在对待这些问题方面，不靠推土机执法不靠暴力制服。
2008年9月份由城投公司给村民发放了征地拆迁补偿文件，拆迁办给村民提交的2008第1号文件第四条第（一）项关于确定合法有效房屋产权标准的规定（3）：对持有集体土地使用证，无规划建筑许可证或房产证的多层砖混住宅，第一层建筑面积按有证补偿，第二层按有证面积的百分之八十补偿；房屋用途确定：自改营业性用房：按营业性用房形式使用一年以上具有合法有效的工商营业执照。政府为侵害村民的合法权益指派城管执法局借机处罚，目的是与民争地，城管执法局的行政行为近似于强劫。村民提供了许多证据，城管执法局不听不问，依然强行拆除村民的房屋，给村民造成巨大的经济损失。城管执法局在立案登记中写的案件来源是“接城投公司”报来，而答辩状中又说2007年1月责令限期改正未改随即处罚，城管执法局违背法律规定将“责令限期改正”当成“责令拆除”的法定条件。

司法对准行政合法性

村民的房屋建成时间在1996年以前，城管执法局依据2008年1月1日的法律处罚，明显违背法不溯及既往的基本法律适用原则。《广西壮族自治区实施城市规划法办法》第46条规定：未取得建设工程规划许可证或者擅自改变建设工程规划许可证的规定进行建设的，责令立即停止建设，已经形成的各类建设工程，虽影响城市规划实施，但尚可采取改正措施的，责令限期改正，并处以罚款。《土地管理法》第64条规定，在土地利用总体规划制定前已建的不符合土地利用总体规划确定用途的建筑物、构筑物、不得重建、扩建。
2008年1月1日《城乡规划法》出台后，城市执法局随之失去执法资格。集中执法机构是依据城市规划法而设立的，《城乡规划法》第70条明令废止了城市规划法，因此以城市规划法为依据组建的执法主体随之失去执法权力。《城乡规划法》施行后，各地城管部门集中行使的城市规划行政处罚权失去依据，《城市规划法》已经被《城乡规划法》明文废止，《城乡规划法》第70条规定：“本法自2008年1月1日起施行，《中华人民共和国城市规划法》同时废止。”法律一旦废止其法律效力就随之丧失，其作为规范性和国家强制力的法律的意义和价值亦消失，根据职权法定原则，行政主体职权取得依据为法律规定，不存在政府划转过渡。《城市规划法》已经废止，城管部门集中行使的城市规划行政处罚权失去依据。《城市规划法》、国务院《关于加强城市规划工作的通知》(国发[1996]18号文件)、国务院办公厅《关于进一步加强城乡规划工作的通知》(国办发[2000]25号文件)明确规定，城市规划行政执法权不得下放由区级政府所属的城市执法队执行，国务院发布的《关于加强城乡规划监督管理的通知》(国发[2002]13号文件)重申了这一要求。建设部等九部委《关于贯彻落实〈国务院关于加强城乡规划监督管理的通知〉的通知》(建规字[2002]204号文件)进一步明确指出，市级规划管理权不能下放，已下放的要立即纠正。区级执法机构执行城市规划行政处罚权的做法违背了《城市规划法》的规定。《城市规划法》规定的县级以上地方人民政府是指不含设区的市所辖的区人民政府。关于这一点在国务院国发[1996]18号文件、国办发[2000]25号文件及国发[2002]13号文件中都有明确规定。本案的区级人民政府部门下属的区属执法局独立执法，以自己的名义行使城市规划行政处罚权，明显违反《城市规划法》、《行政处罚法》及国务院上述文件的规定。《城市规划法》和《自治区实施〈城市规划法〉办法》规定的“责令拆除”不属于行政处罚。行政处罚措施权不在集中的范围之内。《城市规划法》第四十条规定的“限期拆除或没收违法建筑物、构筑物或者其它设施”。“限期拆除”不属于行政处罚，这是没有异议的，国务院法制办在《对四川省人民政府法制办公室〈关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示〉的答复》(国法秘函[2000]134号)明确指出，“责令限期拆除”不属于行政处罚。照此理解“责令限期拆除”不属于城管执法局职权范围之内。
广西壮族自治区实施《村庄和集镇规划建设管理条例》办法：第二条在本自治区行政区域内制定和实施村庄、集镇规划，在村庄、集镇规划区内进行居民住宅、乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业等的建设，适用《条例》和本办法。但是国家征用集体所有的土地进行的建设除外。第三十五条在村庄和集镇规划区内，未按规划建设审批程序批准或者违反规划的规定进行建设，严重影响村庄、集镇规划的，由县级人民政府建设行政主管部门责令其停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物和其他设施；影响村庄、集镇规划，尚可采取改正措施的，由县级人民政府建设行政主管部门责令限期改正，处以每平方米建筑面积５元以上３０元以下的罚款。未按规划建设审批程序批准，但不影响村庄、集镇规划的，由县级人民政府建设行政主管部门责令其限期补办规划建设审批手续；逾期不补办的，处以每平方米建筑面积５元以上２０元以下的罚款。农村居民未经批准或者违反规划的规定建住宅的，由乡级人民政府依照前款规定处罚。　　

处罚依据不可东拼西凑

城管执法局征求市规划局的意见是在处罚后出现且没有向村民出示和告知。依据法律规定，涉及相对人财产权的，必须按照法定程序向当事人告知并给予行政救济权，案中城管执法局通过行政协商的方式出具，同时城管执法局没有向规划局提供村民的证据，市规划局也没有经过调查认定。依照村庄集镇管理条例，村民建房需乡镇人民政府审批，无须市规划局审批，市规划局的意见违法，城管执法局采用违法的证据作为处罚根据，违背了行政处罚法关于处罚必须客观公正的原则，侵犯了村民的合法权益。
根据法不溯及既往的原则，城管执法局适用2008年1月1日实施的城乡规划法处罚1996年以前建成房屋的行为属于违法行政。两审判决将城乡规划法认定为执法依据，属于错误认定，混淆了“处罚时效”与“法律依据”之间的关系。法不溯及既往即不对新法实施前的行为进行约束和保护，《中华人民共和国立法法》第84条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往”。1990年4月1日《城市规划法》实施，《城市规划条例》废止，《城市规划法》实施后一些地方的城市规划行政主管部门不断给建设部去电或去函，询问在该法实施前发生的违法行为，在该法实施后发现并需作出处理，应当适用于《城市规划法》还是适用于《城市规划条例》。为此，建设部于1990年11月8日就《城市规划法》的法律溯及力问题以（90）建法字第577号文向全国人大常委会请示，提出“按照法律一般不溯及既往的原则，在该法实施后处理该法实施前发生的违法案件，还是应当适用于《中华人民共和国城市规划条例》，而不应适用于《中华人民共和国城市规划法》”。1990年12月11日全国人大常委会办公厅以常办〔1990〕秘字第093号函复：“关于城市规划法的法律溯及力问题，同意你部的意见。请按此办”。为此，建设部于1991年2月20日专门下发了《关于的法律溯及力问题的通知》,对此问题予以了明确。
两审法院认为“违法建设行为结束后，其违法行为一直处以持续状态，直至持续到新的《城乡规划法》实施，应用新法处罚”。这一认定是混淆了“违法行为处罚时效”和“法的溯及力”问题。《行政处罚法》第二十九条规定“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”。此条是对“时效”的规定，旨在解决对违法行为的追究处罚问题，而不涉及法的溯及力即法的适用问题，两审将城管执法局的处罚依据表述为既有《城乡规划法》又有《城市规划法》，究竟该适用那部法，左右都是行政机关的道理，司法权显得十分含糊。根据行政处罚法规定，建设行为发生在城乡规划法实施之前的，适用城市规划法。本案村民的房屋建在农村集体所有的土地上，不能适用《城市规划法》。
法律规定在实施强制拆除前，应经过听证和向公证机关办理证据保全，城管执法局违反了上述法定保全程序，对村民房屋实施拆除的强制措施行为违法。城管执法局在强拆房屋时，未依照法定程序通知被执行人的村民到场，违反法律对此做出的明文规定；城管执法局组织强拆时，未对上地建材城的财物以及屋内财产予以依法登记并制作物品清单，亦属执法程序不当。
根据行政处罚法第四条第二款规定“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”，是说行政处罚既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，尽可能使相对人的权益遭受最小损失，村民所建房屋经村民委员会及镇人民政府同意，且投入使用十三年时间，城管执法局才处罚，城管执法局没有出示规划红线图及总体平面布置图，并未标明村民的建筑占用的土地性质以及处于总体规划的位置，说明其行为根本未影响城市规划的实施，城管执法局认定影响城市规划属于事实错误。
综上，城管执法局作出的处罚及强拆认定事实不清，证据不足，适用法律错误，依法应予撤销。
案件链接：
1、土地建材城诉北京市海淀区城管违法拆除案
城管强拆上地建材城被判违法 6万平方米建筑被强拆 所有者索赔6亿元。2004年7月，京城知名的建材集散地上地建材城被认定为“影响市容市貌”的违章建筑，并遭海淀城管部门强制拆除。事发后，认为该建筑不属“违章建筑”，且城管执法过程中多处违反法定程序，建材城董事长郭俊琴将海淀城管告上法院。记者昨天获悉，历经3年多的漫长诉讼，市一中院近日一审判定，海淀城管的拆除行为属于违法行政行为。据了解，占地63745.73平方米的上地建材城从1998年正式营业。此前的1993年起，郭俊琴及其所在的双清公司及上地建材城，先后与海淀乡树村大队正白旗生产队、北京市海淀海鹏农工商公司签订了多份为期30年的土地租赁协议。建材城开工之初，海淀区城乡建设管理委员会向双清公司颁发了面积为16000平方米的《开工证》。1998年，因建材城中7120平方米的建设违法，原海淀区规划管理局对双清公司作出行政处罚，对该部分违法建设予以罚款，但决定“罚款后可以保留使用，在国家需要时无条件拆除”。2004年7月21日，海淀区城管大队向上地建材城下发了《限期拆除决定书》，称建材城无《建设工程规划许可证》，属违法建设，责令其于7天内自行拆除。7月28日，海淀城管作出《强制拆除决定书》，对上地建材城进行强制拆除。7天后，建材城被夷为平地。郭俊琴对此强拆决定不服，先后向法院提起了两个行政诉讼，一是请求法院确认海淀城管的拆除行为违法，二是向海淀城管大队索赔6亿元。市一中院一审审结了“请求确认城管拆除行为违法”的行政诉讼，并作出一审判决：海淀城管大队做出的《限期拆除决定书》《强制拆除决定书》，违反了相关法律规定，属于违法行政行为。城管部门在作出《限期拆除决定书》之前，未对上地建材城提交的、已经盖有职能部门公章并产生效力的《开工证》进行审查，导致强拆行为中涉及《开工证》的部分事实不清，没有法律依据。法院最终确认：海淀城管大队作出的《限期拆除决定书》以及对上地建材城所属建筑物实施的强制拆除行为，属于违法行为。强制拆除程序违法：判决称，海淀城管大队做出的具体强制拆除行为，因未能严格执行强制拆除的法定程序，也属于违法行为。判决书认定， 首先，海淀城管大队在强拆上地建材城时，未依照法定程序通知被执行人到场，违反法律对此做出的明文规定；其次，海淀城管大队在强拆时，未对上地建材城的财物予以依法登记，并制作物品清单，亦属执法程序不当。转载自 《京华时报》 2008年6月25日 附评论： “建材城拆迁案”暴露法律缺失 刘航 因对6万余平方米的上地建材城进行强拆，海淀城管日前被市一中院一审判决强拆违法；在该事件中，建材城另案起诉海淀城管索赔6亿元，被称为京城最大的行政赔偿案。众所周知，按照《行政诉讼法》等法律法规的规定，我国对行政决定的强制执行，实行的是以申请人民法院强制执行为原则、以行政机关自行强制执行为例外的模式，行政机关只在法律法规有明确规定的情况下才具有强制执行权。这种模式在处理司法权与行政权的关系上采取了折中态度，即不“一刀切”地规定由法院或行政机关垄断行政强制执行权。从宏观上来说，这种模式是可取的。虽然立法注意到了行政强制执行权需要在行政权与司法权之间进行权限划分，但由于我国目前没有统一的行政强制法，现行立法对行政机关和法院的强制执行权的划分只有原则性规定，缺乏明确统一、科学合理的可操作性标准和界限。比如在原则上规定人民法院有广泛的强制执行权，但对限制人身自由、强制拆迁等重大人身、财产权益，且受损后很难恢复的事项，却同时把强制执行权赋予行政机关，以至于行政机关有较多的“自由选择权”，对自己有利的往往选择自己强制执行，让“生米做成熟饭”，而执行起来劳神费力或根本无法执行的，则往往申请法院执行。这种执行权配置状况，有悖公平合理原则，而且与法治和人权保障的精神不符。具体到上地建材城拆迁这个案件，对于一个涉及6万余平方米的建筑，海淀城管在短短一个月时间内，便完成了从调查取证、认定事实、作出决定到强制执行的全部工作，效率虽高，但整个过程既缺乏相对人的有效参与，又缺乏外部的权力制约，对如此涉及投资者和消费者重大权益的案件，仅由城管部门自己决定，自己执行了。而缺乏监督的权力，往往会导致恣意和滥用。其实在一些法治发达国家，行政强制执行尤其是对涉及公民人身、财产权的重大事项的案件，都特别强调法院的控权作用，要求行政机关必须申请法院执行或获得法院许可后执行。上地建材城案不论最后结论如何，都警醒我们要审思现行法律关于行政强制执行的模式。我们不可能完全取消行政机关自身的强制执行权（事实和法律上均没有必要），但应当立法明确对于涉及公民重大人身权、财产权且极易造成事后难以弥补损失的案件的强制执行权，应当赋予以限制公权、保障私权为皈依的法院。对此，希望正处在立法“快车道”上的《行政强制法》能有所体现。转载自《新京报》2008年6月26日
2、海南金海盛实业有限公司不服定安县建设局行政处罚案：
上诉人金海盛公司因建设行政处罚行政争议一案，不服定安县人民法院(2006)定行初字第4号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2007年3月12日上午在定安县人民法院审判庭公开开庭审理了本案。上诉人金海盛公司法定代表人潘少敏及其委托代理人周义桀，被上诉人定安县建设局的委托代理人韩非、朱威明等到庭参加诉讼。经海南省高级人民法院批准，本案审限延长至二00七年四月二十九日止。原判认为，原告未经向工程所在地县级以上人民政府城市规划行政主管部门申请办理报建批准手续，就擅自在该土地上搞扩建工程，修建厂房、围墙等建筑物，被定安县建设局城监执法队员发现，并经被告派员调查核实，原告的行为违反了《中华人民共和国城市规划法》第三十条、第三十一条、第三十二条、《海南省经济特区城市规划条例》第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十五条规定。故被告根据上述规定，作出处罚决定认定事实清楚，证据确实充分，适用法律、法规正确，程序合法。应予维持。原告主张未能提供证据予以证实，其主张不予支持。依照《中华人民共和国城市规划法》第三十九条、第四十条，《海南省经济特区城市规划条例》第五十八条、第六十三条规定，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款规定，判决如下：一、维持被告定安县建设局作出的定建罚字(2006)第1号《行政处罚决定书》。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费100元由原告负担。上诉人不服判决上诉称：第一、自一九九九年开始，上诉人就向被上诉人及定安县政府提出用地规划申请和可行性报告，定安县政府和计划统计局分别批复同意上诉人在塔岭开发区安排土地建设包装厂，并给上诉人颁发了建设用地规划许可证。二000年，因台湾星光公司兴建儿童厂需要，上诉人原用地被调整到现用地上，面积由原来的30亩调整为38亩(后合同定为36亩)。上诉人于二00二年正式与定安县政府签订了36亩的包装厂综合项目用地协议书，并与国土部门签订了国有土地使用权出让合同，上诉人交完了所有土地款及有关税费，投入资金建设厂房及购置了生产设备进行生产建设，但定安县政府却以要求上诉人整改为由，没有给上诉人办理土地使用权证，为此，上诉人向海南中院提起行政诉讼，经海南中院判决要求定安县政府在三十日内受理上诉人办理土地使用权证相关手续的申请。由于定安县政府没有颁发土地使用权证，无法办理报建手续。因此，不能认定上诉人严重影响城市规划。故被上诉人作出的处罚决定认定事实严重错误。第二、被上诉人从调查到作出处罚决定经历的时间将近四个月，但被上诉人给予上诉人的陈述和申辩时间不足一天，对涉及如此重大的利益处罚决定，明显是故意为上诉人进行陈述和申辩设置障碍，是不充分听取当事人意见的体现。在上诉人陈述和申辩时，要求给予三天时间提交相关证据，但被上诉人不予答复，亦没有按当事人的要求举行听证，显然违反行政处罚法的有关规定。同时，被上诉人自行拆除建筑物属超越职权。第三，被告作出的处罚决定适用法律错误。综上，被告作出的处罚决定应予撤销。请求二审法院撤销原判，撤销被上诉人作出的处罚决定，并判决被上诉人赔偿上诉人经济损失人民币115292元及承担本案诉讼费。被上诉人辩称：定安县政府与上诉人签订包装厂综合项目用地协议后，上诉人不按协议约定的时间缴交土地款，不按协议约定的时间投入资金进行实质性的建厂投产，也没有按协议约定的时间办理项目报建手续，仅投入少部分的资金建厂房，仅有一期工程纸箱厂建成投产。上诉人自进驻塔岭新区以来，未经报批擅自在塔岭建设用地规划范围外修建围墙、瓦房等建筑物。定安县建设局虽然给上诉人颁发了建设用地规划许可证，但上诉人至今未办理用地手续。由于上诉人在塔岭新区所有建设工程均未完善报规报建手续，违反了城市规划法的有关规定，被上诉人在对上诉人履行法定的告知程序后，据此作出处罚决定认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院维持原判。经审理查明：一九九九年八月四日，根据上诉人金海盛公司申请，定安县政府同意在塔岭开发区安排30亩土地给上诉人兴建纸箱包装厂。二000年二月十二日，定安县政府对上诉人的用地进行调整，用地面积增至38亩。二00二年四月一日，上诉人金海盛公司与定安县人民政府签订了《包装厂综合项目用地协议书》，该协议约定：定安县人民政府将位于塔岭工业开发区定雷公路西侧的国有土地使用权面积36亩安排给金海盛公司作包装厂综合用地使用。该项目建设投产后，上诉人在投产后十天内交完全部地价款和耕地占用税，定安县政府在一个月内为上诉人办理好国有土地使用证。而后，上诉人金海盛公司与定安县建设与国土环境资源局签订了《国有土地使用权出让合同》。同年五月，定安县建设与环境资源局出具了金海盛公司用地规划红线图。同年四月十六日，金海盛公司向定安县政府提出书面申请，称该公司将进行厂房施工建设，按规定需要办理报建手续和各种施工许可证，由于土地证尚未办理，施工在即，相关部门根据实际情况给予批准进行先施工后补办手续，对有关供电问题望政府与有关部门协调解决，使该公司能顺利投入生产。县政府领导在该申请书上批复望电力公司为厂家办理有关用地手续。同年，金海盛公司建起了厂房。二00四年九月，金海盛公司交清全部土地款19．8万元以及有关税费。二00五年四月六日，金海盛公司向定安县建设局申请办理建设许可证和规划许可证。同年四月十八日，经金海盛公司申请，定安县建设局同意补办金海盛公司在塔岭新区中部定雷西侧用地面积为9909．99平方米(折14．85亩)兴建包装厂项目工程的选址意见书。同年四月二十五日，定安县建设局给上诉人颁发《建设用地规划许可证》，用地面积为9901．99平方米(即上述36亩用地中的一部分)。二00三年和二00五年，金海盛公司又先后在上述36亩用地范围内建了围墙和瓦房等建筑。二00六年六月十六日，定安县建设局向金海盛公司发出通知，以金海盛公司未经报批擅自在修建围墙、瓦房等建筑，违反法律规定为由，责令金海盛公司于二00六年六月二十日前自行拆除，否则，该局将依法强制拆除。二00六年六月二十日，定安县建设局向金海盛公司发出行政处罚事先告知书，告知拟对金海盛公司未经报建就构筑建筑物的行为进行处罚，该公司有陈述和申辩的权利。在金海盛公司进行陈述和申辩后，同年六月二十二日，定安县建设局作出定建罚决字(2006)第1号《行政处罚决定书》。认为金海盛公司在塔岭新区定雷路西侧的所有建设工程均没有完善报规报建手续，违反了《中华人民共和国城市规划法》第二十九条、第三十条、第三十一条、第三十二条，《海南省经济特区城市规划条例》第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十五条规定。依据《中华人民共和国城市规划法》第三十九条、第四十条和《海南省经济特区城市规划条例》第五十八条、第六十三条规定，决定对金海盛公司作出如下处罚：(一)对在金海盛公司已取得用地规划许可证范围内(总面积9909．99平方米)的建设工程，现责令停止建设，并限金海盛公司在二00六年六月二十八日前持有关材料到该局办理报规报建手续。(二)对于金海盛公司在取得建设用地规划许可证范围外的建筑物、构筑物等，现责令该公司在二00六年六月二十五日前自行拆除。逾期不拆除，将由我局依法执行予以拆除。同时，你公司所非法占用的土地，由我局提请县人民政府责令退回。二00六年六月二十六日，由定安县建设局强制拆除了金海盛公司的9间房屋和围墙。同年八月九日，金海盛公司不服上述处罚决定向海南省建设厅申请行政复议，海南省建设厅经复议维持了处罚决定。金海盛公司不服，向定安县人民法院提起诉讼。请求法院判令撤销被告作出的(2006)第1号行政处罚决定，并责令赔偿所造成的经济损失115292元。请求被告停止侵权。上述事实有土地出让合同、协议书、收据，行政处罚决定及行政复议决定书等证据，经庭审质证，足以认定。本院认为，第一、被上诉人定安县建设局作出的定建罚决字(2006)第1号《行政处罚决定书》中，对于建设用地规划许可范围内的建设工程和范围外的建筑物、构筑物是哪些，被上诉人均没有界定清楚，显属事实不清。同时，在庭审中，被上诉人定安县建设局承认上诉人金海盛公司所建设的九间房屋和围墙是在金海盛公司取得的36亩土地的范围内，但对被拆除的厂房和围墙是否在批准建设用地规划许可的面积范围内，没有认定，亦属事实不清。另外，上诉人金海盛公司所建设厂房与定安县政府有约定，定安县政府同意上诉人先动工建设再办理用地报建手续，上诉人金海盛公司所建设的作为职工宿舍的九间瓦房以及围墙均为厂房的配套工程，上诉人金海盛公司的法定代表人在向被上诉人定安县建设局所作的陈述中已陈述了与定安县政府有合同约定的事实，但被上诉人定安县建设局无视上诉人金海盛公司的陈述意见，对该公司与定安县政府之间的合同约定没有进行核实和认定，亦属事实不清。第三、上诉人金海盛公司的36亩厂房用地来源于与定安县政府以及原定安县建设与环境资源局的出让而取得，虽未办理土地登记发证，但不能认定是非法占地，被上诉人定安县建设局认定上诉人金海盛公司非法占地没有事实根据，显属事实不清；第四、被上诉人定安县建设局认定金海盛公司的行为违反《中华人民共和国城市规划法》第29条、第30条、第31条、第32条规定，并依据该法第40条规定作出拆除处罚决定。定安县建设局实际是以金海盛公司建设的九间房屋和厂房围墙违反城市规划为违法的事实作出处罚决定的，但定安县建设局在一审及二审庭审中均未提供塔岭开发区或县城的总体规划图及相关的证据，故被上诉人认定金海盛公司的行为严重违反城市规划亦属事实不清，证据不足。另外，被上诉人定安县建设局没有提供如何界定一般违反规划和严重违反规划的依据，仅凭主观认定上诉人金海盛公司建设行为属严重违反规划，没有法律依据。另，综合全案的事实，上诉人金海盛公司虽未办理报建手续即建设职工宿舍和厂房围墙，但上诉人金海盛公司所建设的建筑物是在合同约定取得的用地范围内，且与定安县政府之间有先动工后办报建手续的合同约定，故被上诉人定安县建设局认定上诉人金海盛公司的建设行为属于严重违反规划不当。综上，被上诉人定安县建设局作出的处罚决定认定事实不清，证据不足，适用法律错误，依法应予撤销。上诉人金海盛公司请求赔偿经济损失人民币115292元，上诉人提供的作为赔偿依据的证据是结算证明和施工方的证人证言，但该证据不足以证明是建设九间瓦房和围墙的投入，考虑到上诉人金海盛公司确实已建了九间瓦房和围墙，且其提出的赔偿数额与被拆除的瓦房及围墙所造成的损失的价值是相当的，另考虑到其没有履行报建手续即动工建设也有一定责任，从公平合理的角度考虑，被上诉人拆除上诉人的九间瓦房及围墙所造成的115292元损失，应由被上诉人承担60?的赔偿责任，即115292元X60?＝69175．2元。一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应予撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(三)项及《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第(四)项、第二十八条第(四)项之规定，判决如下：一、撤销定安县人民法院(2006)定行初字第4号行政判决书；二、撤销定安县建设局作出的定建罚决字(2006)第1号《行政处罚决定书》。三、被上诉人定安县建设局赔偿给上诉人金海盛公司人民币69175．2元，限本判决书生效之日起十日内一次性付清。一、二审案件受理费人民币各100元均由被上诉人定安县建设局负担。本判决为终审判决。审判长　王东史 审判员　陈汉 审判员吕丽霞二00七年四月四日书记员蔡莹。
3、罗新荣、罗利云与罗城仫佬族自治县建设局建设行政处罚案：
行政判决书(2004)桂行终字第18号：上诉人(一审被告)罗城仫佬族自治县建设局(下简称县建设局)。法定代表人何永强，局长。被上诉人(一审原告)罗新荣，男，46岁，仫佬族，住罗城仫佬族自治县东门镇解放路27号。被上诉人(一审原告)罗利云，女，38岁，仫佬族，住罗城仫佬族自治县东门镇解放路27号，与罗新荣系夫妻关系。上诉人县建设局因建设行政处罚一案，不服河池市中级人民法院(2004)河市行初字第2号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人县建设局的委托代理人左仁恳、覃谟伦，被上诉人罗新荣及罗新荣和罗利云共同委托代理人邓朝文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，2000年12月31日原告以出让的方式取得位于东门镇朝阳路城中商场内两幅面积各为82.75平方米的土地使用权，2001年10月12日被告为原告办理了该地的《建设用地规划许可证》和建设规模为4层的《建设工程规划许可证》，2002年6月原告在无资质单位设计的情况下，组织民间建筑施工队伍，开始施工。2003年5月10日，当施工至第11层即将封顶时，由于群众反映楼层过高，缺乏安全感，被告首次向原告发出《关于要求高层建筑工程停工的通知》，要求原告停止工程施工，请质监部门和有关单位到实地对已建工程进行检测，检测合格后，持有关材料到被告设计施工管理股办理报建手续方可继续施工，否则作违章建筑处理。但原告接到通知后没有停工。被告于2003年7月2日再次向原告发出《工程局部暂停施工通知书》，要求原告立即停止施工并将设计图纸、“一书两证”提交被告进行审查。此时，原告也因主体工程已封顶而停工。2003年9月4日被告向原告发出《关于对城中商场罗新荣户综合楼问题的整改处理的通知》，要求原告找有资质设计单位绘制楼房现状图，经过结构计算作出结论。如存在结构安全隐患问题且无法补强的必须立即拆除至结构安全要求且符合有关规定的层数；设计结构如果合理，再请有资质的检测单位进行施工质量检测，对结构安全性进行鉴定。同时要求原告在15天内完成上述绘图和检测鉴定工作，否则将按有关法律规定对该楼进行强行拆除。为此，原告先后委托河池市水利电力勘测设计院对该建筑物补充进行岩土工程勘察；委托柳州市工业设计院根据现有建筑平面布置及河池市水利电力勘测设计院《罗新荣综合楼岩土工程勘察报告》进行补充设计图纸；委托广西建设工程质量检测中心对部分基础、部分楼板混凝土强度、砖砌块抽样进行检测；委托广西南宁环境建设工程有限公司对与设计图纸截面尺寸不符的局部柱子进行加固施工。就在原告等待广西建筑工程质量检测中心的《工程质量检测报告》期间，被告于2004年4月1日作出罗建行决字(2004)第01号行政处罚决定(以下简称第01号处罚决定)。该处罚决定认定，罗新荣、罗利云超规划建设(规划审批4层，实际施工至11层)、无资质单位设计、无资质单位施工、未按规定办理报建报监手续，存在严重的安全隐患。违反《广西壮族自治区实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》(以下简称〈广西实施〈规划法〉办法〉)第三十六条、《中华人民共和国建筑法》(以下简称《建筑法》)第七条和第二十二条、《建筑工程施工管理办法》第二条和第三条、《广西壮族自治区建设工程质量管理条例》第七条的规定。根据《广西实施〈规划法〉办法》第四十六条第一款、国务院《建设工程质量管理条例》第五十四条、第五十七条、《广西壮族自治区建设工程管理条例》第五十四条第三款规定，责令罗新荣、罗利云自行拆除第5至第11层，并处以罚款20万元。原判认为，被告作为规划行政主管部门，有权在辖区范围内对违反城市规划的行为实施处罚。本案原告接受被告颁发建设规模为4层的《建设工程规划许可证》，而实际建设过程中将建设规模扩大至11层，其行为属于擅自改变建设工程规划许可证的规定进行建设的违法行为。被告对该行为的处理应当根据违法事实和情节依法进行。《广西实施〈规划法〉办法》第四十六条第一款第(一)项规定：未取得建设工程规划许可证或者擅自改变建设工程规划许可证的规定进行建设的，责令立即停止建设。已经形成的各类违法建设工程，虽影响城市规划实施，但尚可以采取改正措施的，责令限期改正，并处以罚款；严重影响城市规划实施的，责令限期拆除或者予以没收违法建筑物、构筑物及其他设施。依据该规定，拆除违法建筑的条件须要具有“严重影响城市规划实施”的情形，本案中罗城县至今没有制定出城市详细规划，因此，被告以该法条作为责令原告拆除5层以上建筑的依据不当。同时，被告适用国务院《建设工程质量管理条例》第五十四条、第五十七条对原告罚款20万元人民币，而上述两条规定不管是从违法性质或是罚款数额来看与处罚决定明显不相符。此外，被告的第01号处罚决定适用《建筑工程施工管理办法》第二条、第三条和《广西壮族自治区建设工程管理条例》第五十四条第三款。经查，在公布的国务院行政法规和广西的地方性法规中没有上述两部法规。被告的第01号处罚决定适用法律错误，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(二)项第2目的规定，判决：撤销被告作出的第01号处罚决定。上诉人县建设局上诉称，罗城县虽然至今没有制定出城市详细规划，上诉人是规划行政主管人和实施人，在发给被上诉人的建设工程规划许可证中已明确其建设规模是占地82.75平方米，高4层。被上诉人擅自改变规划许可的规定，在上诉人数次发出停工通知后，仍违法施工，将工程建至十一层，超出许可七层，属严重违反城市规划行为。上诉人对其作出处罚是合法正确的，请求二审法院判决撤销一审判决，维持上诉人第01号处罚决定中责令被上诉人在处罚决定生效20天内自行拆除第5至第11层的处罚决定。被上诉人罗新荣、罗利云答辩称： 一、上诉人的建设行政处罚认定事实不清，证据不足。表现在：1、在没有详细规划的情况下认定被上诉人超规划建设，严重影响城市规划；2、在没有对被上诉人所建楼房进行质量检测并无任何检测结论的情况下，仅靠主观推论认定被上诉人所建综合楼“存在严重安全隐患”；3、上诉人没有证据证明被上诉人只申请建4层，故只许可被上诉人建4层没有规划依据。二、上诉人建设行政处罚适用法律不当。表现在：1、罗城县至今没有制定出城市详细规划，上诉人就不能适用《广西实施〈规划法〉办法》对被上诉人进行处罚；2、适用国务院《建设工程质量管理条例》第五十四条和五十七条与本案事实不符，适用的《建设工程施工管理办法》和《广西壮族自治区建设工程管理条例》是不存在的法规。三、上诉人给被上诉人的《关于要求高层建筑工程停工的通知》、《工程局部暂停施工通知书》、《关于对城中商场罗新荣户综合楼问题的整改处理的通知》，应视为上诉人对被上诉人超出4层建11层的建设行为附条件许可。四、在罗城县城，无规划许可、无资质设计、无资质施工、未报建报监即开工的情况在民房建设中大量存在，均未受到处罚，因此对被上诉人的处罚显失公正。据此，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。一审经庭审质证，确认下列证据合法有效，作为定案依据： 被告提供的向原告发出的2003年5月10日的《关于要求高层建筑工程停工的通知》、7月2日的《工程局部暂停施工通知书》、9月4日的《关于对城中商场罗新荣户综合楼问题的整改处理的通知》；听证笔录、2001.33B、2001.32B《建设用地规划许可证》、2001.33B、2001.32B《建设工程规划许可证》；罗政发(2003)101号文；原告提供的其建筑与周边建筑比较的照片；广西建筑工程质量检测中心《资质等级证书》、广西南宁环城建设工程有限公司《资质等级证书》、柳州市工业设计院《工程设计证书》；广西建筑工程质量检测中心《关于罗城县东门镇罗新荣综合楼检测情况的复函》、《工程质量检测报告》、《关于要求另找工程补强设计单位的请示报告》、原告的委托代理人询问施工负责人黄平的笔录。经审查，一审认定的证据合法有效，可以作为本案定案的依据。一审认定的事实本院依法予以确认。本院认为，上诉人作为城市规划行政主管部门，有在辖区范围内进行规划管理的法定职权。但是其对被上诉人违反规划法行为进行处罚时作出的第01号处罚决定适用法律错误，一审判决予以撤销是合法正确的，本院依法予以维持。本案中，被上诉人虽确实存在超规划建设、无资质单位设计、无资质单位施工、未按规定办理报建报监手续等违法行为，依法应予处理。但上诉人在查处过程中前后发出过三个通知，三个通知要求被上诉人针对该楼“是否存在着严重安全隐患”进行整改，该楼应否拆除视整改结果而定，这要求与《广西实施〈规划法〉办法》第四十六条第一款规定相符。被上诉人根据通知的要求为保存该楼采取了一系列积极的补救措施，花费了大量的时间和金钱，可上诉人在被上诉人的整改结果尚未确定之前，即作出了第01号处罚决定，责令被上诉人拆除该楼第5至11层，该处罚决定显然主要依据不足。因而上诉人以被上诉人确有违法行为应予处罚为由，上诉请求维持该处罚决定无事实和法律依据，本院依法不予支持。但是被上诉人确有违法行为在前，虽然其已采取了积极的补救措施，但直至目前为止，该楼的安全性尚无定论，为了确保公众生命财产安全，并维护行政管理相对人合法权益，应由上诉人依法行使建设规划行政管理职权，重新对被上诉人的违法行为进行处理，并根据整改和检测结果，依法作出具体行政行为。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项和《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十九条第(一)项的规定，判决如下：一、维持河池市中级人民法院二00四年七月五日作出的(2004)河市行初字第2号行政判决。二、由上诉人罗城仫佬族自治县建设局重新作出具体行政行为。二审案件受理费100元，由上诉人罗城仫佬族自治县建设局负担。本判决为终审判决。审判长　王国昌代理审判员　朱曦雯代理审判员　李　艳 二OO四年十月十九日书记员　刘惠明
4、武鸣县染织厂不服县城乡建设委强制拆除违章建筑决定案：
原告：南宁地区武鸣县染织厂。法定代表人：李龙，厂长。被告：广西壮族自治区武鸣县城乡建设委员会。法定代表人：伍紫瑞，主任。武鸣染织厂于1991年11月初，在没有提出申请，未取得建设工程规划许可证的情况下，在本厂第三号大门左侧（原旧圩亭）筑建一道高2.2米，长32米的水泥砖围墙。建墙时武鸣县城乡建设委员会（以下简称县城建委）的下属机构武鸣县城乡管理监察大队（以下简称县城管监察大队）曾对武鸣染织厂的违章行为进行过制止，但该厂没有停止建墙行为。11月21日，县城管监察大队以自己的名义发出通知，限武鸣染织厂于11月27日以前自行拆除违章建筑的围墙。该厂于同日向武鸣县人民政府提交一份"关于要求保留东大门左侧临时围墙的请示"同时抄送武鸣县城乡建设委员会。县政府对此没有答复，县建委也未作出表示。该厂也未在通知规定的期限内向法院起诉。1993年7月16日，县城管监察大队又向武鸣染织厂发出通知，重申此围墙属违章建筑，限于7月23日前自行拆除，逾期将会同公安部门强行拆除。同月24日，城管监察大队以武鸣染织厂未经规划部门批准，擅自在旧圩亭兴建围墙，违反了《中华人民共和国城市规划法》第三十二条，《南宁市建筑管理若干规定》第十二条和武鸣县《关于城镇管理若干规定》第一条第四款的规定为由，作出《关于强制拆除染织厂违章建筑围墙的决定》，并于当天强制拆除；武鸣染织厂不服，以武鸣县城建委为被告，向武鸣县人民法院提起行政诉讼。原告诉称：城管监察大队作出《关于强制拆除染织厂违章建筑围墙的决定》，并自行强制拆除我厂的围墙是违反法律程序和超越职权的具体行政行为，不但侵犯了我厂的财产权，而且损害了我厂名誉。其理由是：所建围墙是在本厂区范围内。被告的下属机构城管监察大队下文通知我厂限期自行拆除后，我厂已向武鸣县人民政府报告，请求补办保留围墙手续，县政府未答复。7月24日上午9时许，城管监察大队雇请民工强行拆除，至当日下午，该大队才将《关于强制拆除染织厂的违章建筑围墙的决定》送达我厂。城管监察大队不是独立的行政主体，无权作出拆除决定，法律法规也没有规定该大队具有强制拆除的权力，其行使的职权违反法律规定和法定程序。请求法院判决撤销城管监察大队（1993）10号《关于强制拆除染织厂违章建筑围墙的决定》；恢复我厂围墙原状，公开赔礼道歉，消除影响，恢复名誉。被告辩称：武鸣县城乡建设管理监察大队，系我委的下属机构，行使城建监察职能。武鸣染织厂于1991年11月初，在没有向我委申请，未取得建设工程规划许可证的情况下，在本厂第三号大门左侧（原旧圩亭）砌筑一道高2.2米、长32米的围墙，属违章建筑，依法应予拆除。请求法院维持监察大队强制拆除的决定。「审判」武鸣县人民法院经审理认为：被告武鸣县建委是城市规划的行政主管部门。主管本县城市规划管理工作，对违反城市规划管理的行为依法应由县建委作出处理。城管监察大队作为县建委的下属机构，在执法活动中，却以自己的名义对武鸣县染织厂建筑的围墙作出处理决定，并强行拆除，这一具体行政行为违反了法定程序，也超越了其法定的职权范围。原告武鸣染织厂在没有向县建委申请，未取得建设工程规划许可证的情况下擅自建筑围墙是违法的，其所提出由被告恢复围墙原状，赔礼道歉，消除影响，恢复名誉的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国城市规划法》第九条第二款，第三十二条、第四十二条，《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二项的规定，该院于1993年12月3日作出判决：一、撤销武鸣县城管监察大队武城监（1993）10号《关于强制拆除染织厂违章建筑围墙的决定》。二、案件受理费100元，由被告武鸣县城乡建设委员会负担。武鸣染织厂不服一审判决，向南宁市中级人民法院提出上诉称：被拆的围墙建在本厂范围内，没有向被告申请是欠妥的，从维护本厂治安，防止失盗，有利于生产和生活出发建筑该围墙是必要的，保留也是有合理依据的。城管监察大队违法拆墙所造成的损失，被上诉人应予赔偿。请求二审法院判决被上诉人赔偿经济损失2048.20元，公开道歉、消除影响并负担一切费用。被上诉人武鸣县城乡建设委员会辩称：上诉人擅建临时围墙，没有任何法律手续，属违章建筑物，理应拆除；城管监察大队张贴城管简讯，目的是为了使城建法规深入人心，并不存在侵害上诉人名誉权的问题。要求二审法院维持一审判决。南宁市中级人民法院经审理认为：被上诉人武鸣县城乡建设委员会是城市规划行政主管部门，法律规定由其对违反城市规划管理的行为进行处理，但在处理上诉人武鸣染织厂违章建筑行为时，却以其下属机构城管监察大队的名义发出通知和作出拆除决定，并强制执行了这一决定，这明显超越了该大队的法定职权，依法应予撤销。上诉人武鸣染织厂在没有取得建筑工程规划许可证的情况下擅建围墙，且不听制止，亦属违法，不受法律保护，围墙被拆引起的损失应由自己承担；其所提出的恢复原状或赔偿损失、公开道歉，消除影响的请求本院不予支持。原审判决并无不当。根据《中华人民共和国城市规划法》第九条第二款、第三十二条、第四十二条《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）款之规定，该院于1994年3月29日作出判决：驳回上诉，维持原判。