关于做好加油站专项整治工作有关问题的通知
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关于做好加油站专项整治工作有关问题的通知
国家工商行政管理总局
关于做好加油站专项整治工作有关问题的通知
工商市字[2002]第47号
各省、自治区、直辖市及计划单列市工商行政管理局：
为贯彻落实《国务院办公厅关于开展加油站专项整治工作的通知》（国办发[2002]18号）的要求，现就工商行政管理部门开展加油站专项整治工作的有关问题通知如下：
一、提高认识，加强领导，全力做好专项整治工作。各级工商行政管理部门要把加油站专项整治作为今年深入开展整顿和规范市场经济秩序工作的一项重要内容，充分认识其重要性，进一步加大对成品油市场流通秩序的整顿力度，保障国家燃油税改革工作顺利推进，净化成品油市场；保护合法经营，取缔非法经营，创造公平竞争的市场环境，促进行业健康发展；打击成品油掺杂使假违法行为，保护消费者合法权益。要坚决克服畏难思想和松懈情绪，加强对加油站专项整治工作的组织领导，明确监管机构与人员，切实把专项整治工作抓紧抓好，落实监管职能到位。
二、突出重点，严把市场准入关，坚决取缔非法经营的加油站。工商行政管理部门要按照国办发[2001]72号等文件的要求，做好加油站登记注册工作。新建的加油站，除外商投资在高速公路新建的以外，统一由石油集团、石化集团全资或控股建设。凡未取得省级经贸部门核发的成品油零售经营批准证书的加油站，工商行政管理部门不予登记注册，企业不得开展成品油经营活动。凡被取消成品油零售经营批准证书的加油站，应依法向工商行政管理部门申请办理注销登记或变更登记，逾期不办理的，吊销其营业执照。对无证、无照从事成品油经营活动的要坚决予以取缔；对超越工商行政管理部门核准的经营范围从事成品油经营活动的要依法查处。
三、严厉打击制售假冒伪劣油品、交易走私油品等违法经营行为。严禁利用低标号汽油冒充高标号汽油、在合适成品油中掺入劣质油品；严禁销售质量不合格的油品、有关法律法规禁止生产和销售的油品以及国家明令淘汰的油品。严禁任何单位和个人销售走私成品油。对上述扰乱成品油市场流通秩序的行为，要坚决依法查处。
四、建章立制，加强对成品油市场的日常监管，规范成品油企业经营行为。工商行政管理部门要通过“经济户口”管理和市场巡查管理，强化对辖区内成品油经营企业的动态监管。掌握本地区成品油经营企业的情况，开展对成品油经营企业进货凭证的检查，发现问题追根溯源，一查到底。有条件的地方要组织对重点地区成品油质量的监督抽查，并向社会公布专项举报电话，发动群众对成品油经营企业进行监督，对违法经营活动进行举报。成品油经营企业不得销售非法小炼油厂生产的油品和来源不明的成品油。国家规定的直供油单位，不得将专项油对社会批发、零售或变相销售。
五、加强协调配合，狠抓整治工作落实。加油站专项整治涉及企业多、范围广，政策性强，工商行政管理部门要与经贸、公安等部门和石油集团、石化集团密切配合，形成合力，完成好专项整治任务。
省级工商行政管理部门要加强对专项整治工作的指导和检查，及时研究和解决整治工作中出现的新情况、新问题。要集中力量做好重点地区、重点问题的整治，对反映突出、屡禁不止的违法企业和难点问题、大要案件，要组织专项集中调查和处理。推动整治工作的不断深入，切实消除整治工作的死角。加强整治工作的信息沟通，各省级工商行政管理部门要及时将整治工作的进展情况报国家工商行政管理总局市场司。
二ＯＯ二年三月五日
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海南特区立法研究
滕传枢
特区立法在我国包含两大类：一是经济特区的立法; 二是特别行政区的立法。本文以海南建省十年来地方立法的实践为基础，对海南经济特区（以下简称海南特区）立法体制及立法依据、指导思想、基本原则、特点等问题浅作分析探讨，盼能对今后特区立法工作有所裨益。
一．我国现行的立法体制
我国现行的立法体制，是依据宪法及全国人民代表大会组织法、地方各级人民代表大会及地方各级人民政府组织法等法律的有关规定而确立的。分析我国现行立法体制的结构，应从不同的角度，作下述四种划分和研究。
(一) 按立法权的主体划分，可分为权力机关立法和行政机关立法两大类。两大类中按立法主体的不同层级又分为中央立法和地方立法两大层次。具体说，中央立法包括中央权力机关(全国人大及其常委会)的立法和中央行政机关（国务院及其部委）的立法; 地方立法中包括地方权力机关（省、直辖市、省会市和较大的市的人大及其常委会，民族自治地方的人大，经济特区的人大及其常委会)的立法和地方行政机关（省、自治区，直辖市的人民政府，省会市及较大的市的人民政府，经济特区的人民政府以及特别行政区的政府) 的立法。这里说的“民族自治地方”指自治区，自治州、自治县;“经济特区”指海南和深圳、厦门、珠海、汕头五个经济特区；“省会市”包括自治区人民政府所在地的市；“较大的市”指经国务院批准的较大的市；“特别行政区”指现在的香港特别行政区以及今后的澳门、台湾特别行政区。
(二) 按立法权的依据划分，可分为职权立法和授权立法两大类。职权立法是指根据立法机关的性质、地位和权限，由法律直接规定所产生的立法权。包括四种情况: 1．全国人大及其常委会的立法。其依据是宪法第62条，67条。2．国务院及其部委的立法。其依据是宪法第89条、90条和国务院组织法第10条。3．省、自治区、直辖市的人大及其常委会的立法，省会市和较大的市的人大及其常委会的立法和民族自治地方的人大的立法。其依据是宪法第100条、116条，地方各级人大和地方各级人民政府组织法第7条、43条，民族区域自治法第19条。4．省、自治区、直辖市的人民政府，省会市及较大的市的人民政府的立法。其依据是地方各级人大和地方各级人民政府组织法第60条。
授权立法是指并非法定职权所产生的，而是由国家最高权力机关授权所产生的立法。至目前为止，我国的授权立法有以下三种情况：1．全国人大授权国务院立法。例如1985年4月10日全国人大关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行规定或条例的决定。2．全国人大及其常委会授权经济特区立法。这又包含授权给经济特区所在的省的权力机关和直接授权给经济特区两种情形。如1981年11月20日授权广东、福建两省人大及其常委会制订所属经济特区的各项单行经济法规; 1988年4月13日授权给海南省人大及其常委会制订法规; 以及此后对深圳等四个经济特区的同样的授权。3．全国人大授权特别行政区立法。如香港特别行政区基本法规定香港特别行政区享有立法权。今后的澳门、台湾特别行政区的立法亦将如此。这种授权虽然由法律规定，但其主要属性应属授权立法。
(三) 按立法权的范围划分，可分为两大类。第一类是全国普遍适用的立法，亦称普通立法; 第二类是特定范围、特定对象或特定时间适用的立法，亦称特别立法。特别立法如各省、直辖市、自治区制订地方性法规和地方政府规章，特别行政区制订法律，经济特区制订地方性法规和地方政府规章，以及中央立法中针对特定范围、时间、对象的立法。普通立法的主体只能是拥有中央立法权的机关，而特别立法的主体既可以是地方立法机关也可以是中央立法机关。
(四) 按立法权的位阶划分，由上至下可分为五个层次: 1．宪法的立法。2．基本法律的立法。基本法律指法典性质的刑法、民法、行政法、诉讼法、关于国家机构的法及其他基本法(如香港特别行政区基本法等)。3．部门法律的立法。部门法律指基本法律之下一位阶的各法律。其中最大量的是各部门行政法，如工业法，农业法、计划法，金融法、教育法等。上述三个位阶的法的立法权只能是最高权力机关享有。4．法规的立法。包括国务院制订行政法规和各省、自治区、直辖市、经济特区、省会市、较大的市的人大及其常委会制订地方性法规，还包括民族自治地方的人大制订的自治条例、单行条例。5．规章的立法包括国务院各部委制订部委规章和各省、自治区、直辖市、经济特区、省会市、较大的市的人民政府制订地方政府规章。
至于香港等特别行政区立法机关制订的在本特别行政区内实施的法律，其位阶似应定在第四位阶，但其又称之为法律而并非法规，除服从于宪法和特别行政区基本法之外，不受其他法律和行政法规的约束，这是一个特殊情况，容另作研究。
从上述分析，可以看出，我国有关经济特区的立法，既有中央立法机关和地方立法机关的职权立法，也有国务院和地方立法机关的授权立法。其适用范围是特定地区或特定对象，属特别法范畴。其位阶，除由全国人大今后可能制订的经济特区法这样的法律之外，目前由国务院或地方立法机关制订的均属于第四、五位阶的法规或规章。
二．全国人大的特别授权与海南特区立法体制的形成
1988年4月13日，第七届全国人大第一次会议同时通过了两个关于海南的历史性决议，就是关于海南设省和建立经济特区的决议。关于建立海南经济特区的决定中有授权立法的内容:“授权海南省人民代表大会及其常务委员会，根据海南经济特区的具体情况和实际需要，遵循国家有关法律，全国人民代表大会及其常务委员会有关决定和国务院有关行政法规的原则制定法规，在海南经济特区实施，并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。”
海南建省办大特区，有了特别的立法权和更大的自主性，消除了原有行政建制上的缺陷，挣脱了旧体制的束缚和封闭的壁垒，首先就面临着要制订“新规矩”的任务。为此，必须尽快组建地方立法机构与划分各立法机构的立法权限。
1988年8月23日至28日，海南省人民代表会议第一次会议在海口召开，宣告了海南省的地方权力机关同时也是地方立法机关的诞生。省人代常委会除了办公厅外，设法制等六个工作委员会。从立法这一职能上，各专门工委负责本系统(战线)地方性法规草案的审查工作和向主任会议提出立法议案的工作。法工委则负责综合性的、各专门工委负责的系统之外的地方性法规草案的审查工作、编制立法计划和向主任会议提出立法议案的工作。
1988年7月，海南省人民政府(下称省政府)决定设立省法制厅(1989年5月改为法制局)，作为专门的政府法制工作机构，主要行使编制政府立法规划与计划，组织、指导、协调法规规章的起草工作，审查地方性法规和行政规章草案，监督检查行政执法活动，审理省政府的行政复议案件和代理省政府的应诉案件等职能。1994年底，省委、省政府决定将法制局与体制改革办公室两个机构（职能）合并，成为一套人马，两块牌子。新机构为正厅级的省政府组成部门，设九个职能处室，同时实行立法专员制。
1988年11月11日，海南省人代常委会颁布了《海南省地方性法规制定程序条例》。该条例分总则、议案的提出、计划和起草、提请审议、颁布施行、附则等七章27条。1990年3月11日，省政府发布了《海南省地方性法规起草和行政规章制定程序暂行规定》。该规定分总则、计划、起草、审查、批准与发布、附则等六章27条，对政府立法的程序进行了规范，是对省人大规范的补充和配套。这两个27条使特区地方立法从建省开始就步入规范的轨道。经过几年的实践之后，1995年4月5日省政府修改并重新发布了《海南省人民政府关于地方性法规起草和行政规章制定程序的规定》。新规定增加或修改的主要内容有: 法规和规章的涵义及范围，省法制部门的立法工作职责，立法计划的确定及调整，法规规章起草和审查的规范化要求，法规规章的解释、修改和废止等。
这两件法规和规章，明确划分了地方权力机关和地方政府的立法权限，比较全面和系统地规范了海南省地方立法的程序。在国家法律尚无专门的立法程序规定，特区立法尚无经验的情况下，能作出这样的规范，已属及时和可贵，对建立我国经济特区的立法体制、促进特区的法制建设和经济繁荣，起到了重要的作用。
三．海南特区立法的依据
立法依据是立法体制中关于立法权限划分所派生出来的问题，它包括立法权行使、立法程序、立法范围、立法内容等方面的依据。海南特区地方立法的依据可以从以下四点分析。
(一) 立法权行使的依据
海南作为一个省，根据前述法律关于职权立法的规定，省和海口市的人大及其常委会享有制订地方性法规的立法权; 各自治县人大享有制订自治条例和单行条例的立法权; 省政府、海口市政府享有制订规章的立法权。同时，海南作为一个经济特区，根据全国人大的立法授权，省人大及其常委会享有比一般省级权力机关更灵活自主的立法权，这种立法属于授权立法。这种授权立法的优势是：只要与宪法、法律、行政法规的精神实质、基本原则不相冲突、不相违背，即可根据本特区的具体情况和实际需要立法，在具体规范上可以有所变通和突破。例如1993年10月28日颁布的《海南经济特区企业法人登记管理条例》就是典型。国务院行政法规规定的企业法人登记是实行“先买票后上车”的审批登记制；而海南的条例规定特区内的企业登记可以实行“先上车后买票”的直接登记制。
另一种情况是在上一位阶的法律尚未出台的情况下，特区可根据改革开放和经济发展的实际需要先行立法。例如《海南经济特区股份有限公司条例》、《海南经济特区有限责任公司条例》以及关于养老、工伤、失业、医疗等社会保障方面的立法，都是如此。
(二) 立法程序的依据
立法程序是指立法机关在制定立法规划和计划、起草、审查、审议、通过、颁布、解释、修改和废止法律、法规和规章等活动中所遵循的方法与步骤，也是立法活动的形式法律依据。目前，我国法律对立法程序尚无明文规定，最高位阶的立法程序法是国务院1987年4月21日批准发布的《行政法规制定程序暂行条例》，立法法尚在起草阶段，不少地方立法活动中的程序仅是未正式立法的规矩。因此立法的程序法在我国法律体系中属薄弱环节。而这个问题在海南是解决得较好的。早在建省初期，省人大和省政府就制订颁布了前面所述的两件规范立法程序的法规规章，对地方性法规和地方政府规章的起草、审查、审议、通过、颁布、解释、修改、废止，以及立法计划的制订等作了较完备的规定，作为特区立法的程序法来说，在国内是开创先河的。
(三) 立法范围的依据
立法范围也就是立法权限范围。“就是立法主体根据宪法和法律可以在多大范围行使立法权，应当在多大范围行使立法权，事实上在多大范围行使立法权的问题。”① 具体说，立法权限范围应当从时间上、空间上、表现形式上、运作过程上等四个方面由宪法或法律加以规定。从我国法律及全国人大的立法授权上看，这四个方面除了在表现形式上有明确规定(即哪一层级的立法主体可以立哪一位阶的法)以外，其余三个方面，特别是关于空间上，即可以和应当在哪些领域、哪些方面、哪些事项上立法，不能在哪些领域、哪些方面、哪些事项上立法，尚无明确规定。对于中央立法和地方立法权限范围如何划分，权力机关立法和行政机关立法权限范围又如何划分，实际上处于不明确、不规范的状态。
我国近二十年来的地方立法实践，在处理地方立法权限和中央立法权限的问题上，是遵循着一个不成文的从立法实践中逐步总结出来的规矩进行划分的，“即属于国家专属立法权”的空间范围上，地方立法权不得行使。至于国家专属立法权有哪些具体内容，目前能见诸于文字的尚停留在研究资料上。
前述两件海南省规范立法程序的法规规章，具体规定了地方性法规的五种内容，省政府起草地方性法规范围的四种内容和省政府制订行政规章的五种内容。尽管这些规范很不成熟，但是，作为立法权行使初期的海南，在国家法律尚无明确规定的情况下，能够在自己的法规和规章中对地方立法的范围，地方性法规和地方政府规章的范围作出具体界定和划分，使之成为地方立法范围的法定依据，无疑是对特区立法体制建设的重大贡献。
(四) 立法内容的依据
这里所说的立法内容，主要是指法的规范，即规定一定的行为模式及其法律后果。这里所说的依据是指广义的、除了上位阶法的规范以外的依据，也即是海南地方立法内容的渊源。主要有以下几种:
一是中央给予海南特区的一系列特殊政策。经济特区立法的重点是经济立法，因此特殊的经济政策必然成为特区立法内容的主要渊源。这些特殊政策集中体现在国务院 [1988]24号、26号文件之中。另外，还有中央给予其他经济特区的政策在海南可通用的部分;以及1992年3月9日国务院关于海南省吸引外商投资开发洋浦地区的建设项目的批复等文件。这些政策经过实践，需要长期执行、符合法的规范特征的，就通过立法程序使之法条化、规范化。比如《海南经济特区外商投资条例》、《海南省洋浦经济开发区条例》、《海南省外商投资开发矿产资源管理规定》等法规规章，就是这类立法。
二是海南自身改革开放的成功经验。海南在建省办特区之后，实行比其他特区更灵活的特殊经济政策，在实践中逐步摸索和积累了一些成功的经验。这些经过实践证明行之有效的措施、办法，需要长期稳定的，亦通过立法程序使之上升为法规规章的内容。比如海南省关于实行社会保障制度的四个地方性法规，即养老、医疗、工伤、失业四个保险条例，就是在全国尚无先例的情况下经过几年摸索和实践，经历了从试点到省政府立规章再实践到省人大立法的过程。
三是借鉴和吸收国际惯例。海南从建省起就实行市场经济体制，发展外向型经济，省委、省政府特别强调在地方立法中要重视对国际惯例和人类社会创造的先进立法成果的研究、借鉴和吸收。比如《海南经济特区企业法人登记管理条例》中的企业直接登记制;《海南经济特区机动车辆燃油附加费征收管理条例》中的公路规费四合一，改为征收燃油附加费的立法；以及关于股份公司和有限责任公司的立法等，均是借鉴和吸收国外立法经验的结果。
四是借鉴和吸收兄弟省市地方立法的成功经验。比如律师执业的立法，关于开发区保税区的立法等。
四．海南特区立法的指导思想和基本原则
立法的指导思想和基本原则也是立法体制的组成部分。古今中外的立法活动，总是在一定的思想指导之下并遵循一定的原则进行的。不管其是自觉的还是不自觉的，这都是客观存在的现象和事实。“立法指导思想是立法主体据以进行立法活动的理论根据，是为立法活动指明方向的理性认识。它反映立法主体根据什么思想、理论立法和立什么样的法，是执政者的法意识在立法上的集中体现。立法基本原则是立法主体据以进行立法活动的主要准绳，是立法指导思想在立法实践中的重要体现。它反映立法主体在把立法指导思想与立法实践相结合的过程中特别注重什么，是执政者立法意识和立法制度的重要反映”。②
立法的指导思想按其层次区分可以有总的、基本的和阶段的指导思想; 按横向角度分类可以有立宪的、刑事立法的、民事立法的指导思想等。立法的基本原则按层次和种类相结合的方式区分，亦有总的、中央立法的、地方立法的、各部门法立法的到各个具体法立法的基本原则等。下文是分析海南特区立法的指导思想和基本原则。
于2011年4月1日起施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称涉外民事关系法律适用法）是我国第一部调整涉外民事关系法律适用问题的单行法，在我国国际私法立法史上具有深远的影响。
为正确贯彻执行该法，统一裁判思路，最高人民法院在广泛调研、充分论证的基础上出台了法释〔2012〕24号《关于适用涉外民事关系法律适用法若干问题的解释（一）》（以下简称司法解释）。该司法解释于2012年12月10日经最高人民法院审判委员会第1563次会议讨论通过，并于2013年1月7日公布实施。现将其主要内容介绍如下。
一、关于涉外民事关系的界定
在涉外民事关系法律适用法制定过程中，立法部门认为，对于涉外民事关系的界定可以在司法实践中解决，无需通过立法予以规范，且其他国家和地区的立法例均无此规定。因而，涉外民事关系法律适用法没有对如何界定涉外民事关系做出规定。
以往的司法实践中一直根据法（办）发［1988］6号最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》（以下简称民法通则司法解释）第178条的规定，认定涉外民事关系。该条规定：“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。”我们认为，从民事法律关系构成的三要素角度考查是否构成涉外民事关系是合理的，只要其中一个要素涉外，即可以认定为涉外民事关系。但是，根据当前司法实践出现的新情况，我们认为应当从以下几个方面对上述司法解释的内容作进一步的完善：第一，根据涉外民事关系法律适用法的规定，经常居所地为涉外民事关系的重要连结点，不再仅仅强调国籍这一连结点。因此，有必要在主体方面增加当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外的规定。第二，对于外国人，应当包括外国的自然人、法人及其他组织，表述上以外国公民、外国法人或者其他组织更为贴切。第三，将外国这一表述变更为中华人民共和国领域外更为合理。第四，需要规定一个兜底式条款，以囊括司法实践中可能存在的其他应当被认定为涉外民事关系的情形。
综上，司法解释第1条重新界定了涉外民事关系：“民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；（三）标的物在中华人民共和国领域外；（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；（五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。”
是否应当将外国国家和国际组织列入，在司法解释起草过程中有不同意见。有观点认为，应当将外国国家和国际组织列为涉外民事关系主体。我们认为，目前的司法实践中的确有国际组织作为涉外民事案件主体的情形，也有将外国国家列为被告的情形，但这不可避免地会涉及管辖豁免的问题，只有在国际组织或者外国国家明确表示放弃民事案件管辖豁免权的情况下，我国法院才能对其行使管辖权。尽管正在研究制定的国家豁免法倾向于转向相对豁免，但我国在实践中一直主张绝对豁免，而非相对豁免，如果在司法解释中明确将外国国家、国际组织列入，很有可能被误认为我国法院已经采取了相对豁免的立场。因此，虽有将外国国家或者国际组织列入的建议，但司法解释未予采纳。
二、关于涉外民事关系法律适用法的溯及力
涉外民事关系法律适用法的溯及力问题是一个较为特殊的问题。因为该法既不是实体法，也不是程序法，因此，实体法不溯及既往的法律适用原则以及程序法相对溯及既往的法律适用原则不能简单地适用于涉外民事关系法律适用法。我们认为，由于该法系冲突法规范，其适用最终影响当事人的实体权利义务，因此，应当根据实体法的溯及力原则确定该法的溯及力，以不溯及既往为该法的适用原则，这样才能保证当事人对其行为有合理预期。据此，司法解释第2条规定：“涉外民事关系法律适用法实施以前发生的涉外民事关系，人民法院应当根据该涉外民事关系发生时的有关法律规定确定应当适用的法律；当时法律没有规定的，可以参照涉外民事关系法律适用法的规定确定。”
实际上，在法发［2010］52号最高人民法院《关于认真学习贯彻执行涉外民事关系法律适用法的通知?》第3条已对涉外民事关系法律适用法的溯及力做出过类似规定，但由于通知的内容不宜作为裁判依据，因此有必要在司法解释中重申。
三、关于涉外民事关系法律适用法与其他法律的关系
涉外民事关系法律适用法出台前，我国的冲突规范散见于民法通则第八章、合同法第一百二十六条、票据法第五章、海商法第十四章、民用航空法第十四章、继承法第三十六条等法律条文中。在涉外民事关系法律适用法的制定过程中，曾考虑统合分散在上述各法律中的冲突规范，制定一部大而全的冲突法法典。然而限于实际情况，没有采取这种方式，而是在并不废止其他法律中的冲突规范的前提下，新出台了这部涉外民事关系法律适用法。这势必导致该法与其他法律之间的相互关系在司法实践中如何协调问题的产生。虽然涉外民事关系法律适用法第二条和第五十一条对新法与旧法的关系做出了原则性规定，然而仅根据该两条规定仍很难理清新法与旧法之间的关系。
立法法第八十三条确立了同一效力层级的法律规范下，特别法优于一般法、新法优于旧法的法律适用基本原则。结合该原则，我们认为，关于涉外民事关系法律适用法与其他法律的适用关系，应注意把握以下几点：第一，涉外民事关系法律适用法和其他法律对同一涉外民事关系的法律适用问题规定一致的，应当优先适用涉外民事关系法律适用法的规定。第二，涉外民事关系法律适用法和其他法律对同一涉外民事关系的法律适用规定不一致的，要看其他法律的规定是否属于特别规定，如不属于仍应当适用涉外民事关系法律适用法的规定。在涉外民事关系法律适用法的制定过程中，立法部门认为商事领域的法律适用问题还是在单行法中规定为宜，因而没有将票据法、海商法、民用航空法的有关具体规定纳入，而是专门对此做出衔接性规定：“其他法律对涉外民事关系的法律适用另有特别规定的，依照其规定”。此外，涉外民事关系法律适用法虽然专章规定了知识产权的法律适用，但其他法律中关于知识产权有若干特别规定。因此，票据法、海商法、民用航空法等商事领域法律的特别规定以及知识产权领域法律的特别规定应当优先于涉外民事关系法律适用法的适用。第三，涉外民事关系法律适用法有规定而其他法律没有规定的，适用涉外民事关系法律适用法的规定。第四，涉外民事关系法律适用法对涉外民事关系的法律适用没有规定而其他法律有规定的，适用其他法律的规定。司法解释第3条分两款对涉外民事关系法律适用法与其他法律中的冲突规范的关系进一步明晰：“涉外民事关系法律适用法与其他法律对同一涉外民事关系法律适用规定不一致的，适用涉外民事关系法律适用法的规定，但票据法、海商法、民用航空法等商事领域法律的特别规定以及知识产权领域法律的特别规定除外。”“涉外民事关系法律适用法对涉外民事关系的法律适用没有规定而其他法律有规定的，适用其他法律的规定。”
四、关于国际条约、国际惯例的适用
民法通则第一百四十二条、票据法第九十五条、海商法第二百六十八条、民用航空法第一百八十四条均对国际条约、国际惯例的适用做出了相应规定，这是人民法院在司法实践中适用国际条约、国际惯例的直接法律依据。
在涉外民事关系法律适用法制定过程中，各界曾建议法工委对国际条约、国际惯例的适用做出规定，但由于立法技术问题，特别是考虑到国际条约适用的复杂性，最终没有在涉外民事关系法律适用法中对国际条约、国际惯例的适用做出规定。我们认为，在涉外民事关系法律适用法没有就国际条约、国际惯例的适用做出新的规定的情况下，仍应当适用民法通则第一百四十二条、票据法第九十五条、海商法第二百六十八条、民用航空法第一百八十四条的规定，解决司法实践中适用国际条约、国际惯例的法律依据问题。
由于国际上普遍承认知识产权的地域性原则和各国独立保护原则，我国对WTO项下的TRIPS协定采取了转化适用的模式，且TRIPS协定以外的知识产权领域的国际条约通常规定的是最低保护标准而不是完全统一的具体规则。因此，知识产权领域的司法实践中，在国内法与国际条约有不同规定的情况下，不一定优先适用国际条约的规定。鉴于此，司法解释第4条增加了“但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外”的规定。
综上，司法解释第4条就国际条约的适用规定：“涉外民事关系的法律适用涉及适用国际条约的，人民法院应当根据民法通则第一百四十二条第二款以及票据法第九十五条第一款、海商法第二百六十八条第一款、民用航空法第一百八十四条第一款等法律规定予以适用，但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外。”第5条就国际惯例的适用规定：“涉外民事关系的法律适用涉及适用国际惯例的，人民法院应当根据民法通则第一百四十二条第三款以及票据法第九十五条第二款、海商法第二百六十八条第二款、民用航空法第一百八十四条第二款等法律规定予以适用。”
五、关于当事人意思自治原则的具体适用
没有法律依据的选法行为无效
涉外民事关系法律适用法第三条是关于当事人意思自治原则的规定，该规定将这一原本仅仅作为涉外合同争议适用法律的一项基本原则扩展适用于涉外民事关系的诸多领域，是立法的一大亮点。然而，涉外民事关系法律适用法第三条属于宣示性条款，强调只有我国法律明确规定允许当事人选择适用法律的，当事人才可以对系争涉外民事关系应当适用的法律做出选择。否则，当事人的选法行为无效，人民法院则不予支持。因此，司法解释第6条明确规定：“中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律，当事人选择适用法律的，人民法院应认定该选择无效。”
涉外民事关系法律适用法第十六条第二款、第十七条、第十八条、第二十四条、第二十六条、第三十七条、第三十八条、第四十一条、第四十四条、第四十七条、第四十九条、第五十条等，都是关于当事人选择法律的规定。
选择法律的范围
涉外民事关系法律适用法第三条并没有对当事人选择适用法律的范围做出特别规定。在司法实践中，有观点认为当事人选择适用的法律应当与系争的涉外民事关系有实际联系，否则其选法行为无效，司法解释没有采纳这一观点。司法解释第7条规定：“一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院不予支持。”
选择法律的时间节点
涉外民事关系法律适用法第三条没有对当事人选择涉外民事关系适用的法律的时间点做出规定。法释〔2007〕14号最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（以下简称涉外合同纠纷法律适用司法解释）第4条第1款规定：“当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。”该款规定仅针对涉外合同争议的当事人选择适用法律的情形。在涉外民事关系法律适用法将当事人意思自治原则的适用范围扩展之后，有必要对当事人选择法律的时间点统一做出规定。在司法解释起草过程中，多数观点认为，将当事人选择法律的时间点截止到一审法庭辩论终结前是合理的，因此，司法解释第8条第1款规定：“当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法院应予准许。”
选择法律的方式
涉外民事关系法律适用法第三条对当事人选择涉外民事关系适用的法律的方式做出了原则性规定，即应当以明示的方式。然而，司法实践中存在一种特殊情况，即各方当事人并没有以书面或者口头等明示的方式对适用法律做出选择，但在诉讼过程中各方当事人均援引同一国家的法律且均未对法律适用问题提出异议，对此，人民法院一般会认为当事人已经就涉外民事关系应当适用的法律做出了选择，即适用当事人共同援引的法律做出裁判。司法解释第8条第2款针对该特殊情况规定：“各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择。”
六、关于当事人选择对我国未生效的国际条约的处理
在海事海商审判实践中，有些案件的当事人在提单中载明适用《1924年统一提单某些法律规定的国际公约》（即《海牙规则》）、《1978年联合国海上货物运输公约》（即《汉堡规则》）等国际条约的相关内容，而我国并未加入这些国际条约。在这种情况下，人民法院一般会尊重当事人的选择，同时认为，既然是对我国尚未生效的国际条约，该条约对我国没有拘束力，不能将其作为裁判的法律依据，即我国法院不能将其作为国际条约予以适用。如何处理此种情况是司法实践中一个争议较大的问题。
在司法解释起草过程中有三种不同的观点：第一种观点认为，这种情形可以作为当事人约定适用外国法律的情形对待。因为国际条约是若干缔约国签署并有一定数量的国家批准后才生效的，既然允许当事人选择适用外国法律，举重以明轻，当事人选择适用已经在多个国家之间生效的国际条约，不违反我国法律的规定。第二种观点认为，可以把这类国际条约视为国际惯例。第三种观点认为，把这类国际条约认为构成当事人之间合同的组成部分，据以确定当事人之间的权利义务更为合理，这样也可以解决如何对待当事人援引一些不具有拘束力的国际示范法、统一规则等产生的问题。同时，由于国际条约的复杂性，也不能将条约内容简单地等同于当事人之间的合同内容。对我国生效的国际条约，我国往往会通过声明保留排除对我国可能会产生不利影响的条款的适用，而对我国尚未生效的国际条约，很有可能存在这方面的问题，在我们不将该国际条约作为外国法律对待的情况下，可以排除外国法适用的公共秩序保留条款不能发生作用，因此，还应当增加对违反我国社会公共利益的情形的限制性规定。
司法解释最终采纳了第三种观点，第9条明确规定：“当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。”
七、关于强制性规定的界定
涉外民事关系法律适用法第四条规定，我国强制性法律应予直接适用，从而排除了冲突规范在相关领域的适用。该条规定首次出现在我国调整涉外民事关系法律适用的法律中，是涉外民事关系法律适用法的一大亮点，具有重大的理论和实践意义。然而，何为强制性规定需进一步做出解释。
近年来，越来越多的国家规定某些涉外民事法律关系必须适用某些强制性法律规范，从而排斥外国法的适用，这是国家加强对社会经济生活干预在国际私法法律适用领域中的一个突出表现。强制性法律一般是指本国法律中明确规定某类法律关系应直接适用某法律规定，不允许当事人选择，当事人不能通过约定排除适用，法院在审理案件过程中也不必通过本国冲突规则的指引而应予以直接适用的法律。如，反垄断法、外汇管制法、外贸管制法、社会保障法、消费者权益保护法等，一般旨在保护本国经济秩序或对某类利益进行特殊保护，这些领域的法律对涉外民事关系有重大影响。
结合上述情况，司法解释第10条对哪些规范构成我国法律的强制性规定做出了如下规定：“有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定：（一）涉及劳动者权益保护的；（二）涉及食品或公共卫生安全的；（三）涉及环境安全的；（四）涉及外汇管制等金融安全的；（五）涉及反垄断、反倾销的；（六）应当认定为强制性规定的其他情形。”司法解释通过抽象描述和不完全列举附兜底条款的方式，解决可操作性问题，其中列举排序是根据与民生的相关程度做出的。
在以往的司法实践中，我国部分法院，包括广东省高级人民法院及其所辖的部分中级人民法院以及最高人民法院，曾经受理大量的对外外汇担保纠纷案件，这类案件中涉及内地的担保人对外提供外汇担保，在担保合同中约定适用外法域法——香港或者澳门法律。{1}内地法院最终均未适用当事人选择的法律，而是适用了我国内地法律做出了相应裁判，但理由有所不同：有的法院是以适用当事人选择的外法域法将违反内地的社会公共利益为由，根据民法通则第一百五十条的规定，不予适用外法域法；有的法院是根据民法通则司法解释第194条规定的“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力”，不适用当事人选择的外法域法。但两种做法都曾受到批评：一是认为这是对公共秩序保留条款的滥用，二是认为这是对法律规避制度的错误理解。事实上，在当时的法律规定下，可以援引的最佳条款只能是民法通则司法解释第194条的规定，而该条文被许多学者认为是关于法律规避制度的规定，而当事人在对外外汇担保合同中约定适用外法域法与传统国际私法上的法律规避行为相去甚远。我国外汇管制方面的法律规定属于强制性规定，自应得到直接适用，与当事人是否选择无涉。
需要强调的是，这里的强制性规定与合同法上的效力性或管理性强制性规定不同，一定是适用于涉外民事关系的那类强制性规定，对此要从立法目的上考察。强制性规定的直接适用，与公共秩序保留条款一样，都是能够达到排除外国法适用目的的制度，因此，对于强制性规定的理解应当严格、谨慎，防止滥用。
八、关于先决问题的法律适用
司法解释第12条对先决问题的法律适用规定：“涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提时，人民法院应当根据该先决问题自身的性质确定其应当适用的法律。”
国际私法中的先决问题又称附随问题或附属问题，是指法院在审理案件的过程中，其他次要的、附随的、具有涉外因素的法律关系，且为解决本案法律关系的先决条件。也就是说，本案争议问题的解决需要以解决另外一个问题为条件，争议问题为本问题，需要首先解决的问题为先决问题。司法实践中会遇到这样的案件，域外当事人以继承人的身份就被继承人与他人之间的合同纠纷诉至人民法院，其中就不可避免地涉及继承人身份的确定，该问题就是系争合同纠纷的先决问题，而继承人的身份应当根据我国有关确定继承法律关系的准据法的规则予以确定。
滕传枢
特区立法在我国包含两大类：一是经济特区的立法; 二是特别行政区的立法。本文以海南建省十年来地方立法的实践为基础，对海南经济特区（以下简称海南特区）立法体制及立法依据、指导思想、基本原则、特点等问题浅作分析探讨，盼能对今后特区立法工作有所裨益。
一．我国现行的立法体制
我国现行的立法体制，是依据宪法及全国人民代表大会组织法、地方各级人民代表大会及地方各级人民政府组织法等法律的有关规定而确立的。分析我国现行立法体制的结构，应从不同的角度，作下述四种划分和研究。
(一) 按立法权的主体划分，可分为权力机关立法和行政机关立法两大类。两大类中按立法主体的不同层级又分为中央立法和地方立法两大层次。具体说，中央立法包括中央权力机关(全国人大及其常委会)的立法和中央行政机关（国务院及其部委）的立法; 地方立法中包括地方权力机关（省、直辖市、省会市和较大的市的人大及其常委会，民族自治地方的人大，经济特区的人大及其常委会)的立法和地方行政机关（省、自治区，直辖市的人民政府，省会市及较大的市的人民政府，经济特区的人民政府以及特别行政区的政府) 的立法。这里说的“民族自治地方”指自治区，自治州、自治县;“经济特区”指海南和深圳、厦门、珠海、汕头五个经济特区；“省会市”包括自治区人民政府所在地的市；“较大的市”指经国务院批准的较大的市；“特别行政区”指现在的香港特别行政区以及今后的澳门、台湾特别行政区。
(二) 按立法权的依据划分，可分为职权立法和授权立法两大类。职权立法是指根据立法机关的性质、地位和权限，由法律直接规定所产生的立法权。包括四种情况: 1．全国人大及其常委会的立法。其依据是宪法第62条，67条。2．国务院及其部委的立法。其依据是宪法第89条、90条和国务院组织法第10条。3．省、自治区、直辖市的人大及其常委会的立法，省会市和较大的市的人大及其常委会的立法和民族自治地方的人大的立法。其依据是宪法第100条、116条，地方各级人大和地方各级人民政府组织法第7条、43条，民族区域自治法第19条。4．省、自治区、直辖市的人民政府，省会市及较大的市的人民政府的立法。其依据是地方各级人大和地方各级人民政府组织法第60条。
授权立法是指并非法定职权所产生的，而是由国家最高权力机关授权所产生的立法。至目前为止，我国的授权立法有以下三种情况：1．全国人大授权国务院立法。例如1985年4月10日全国人大关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行规定或条例的决定。2．全国人大及其常委会授权经济特区立法。这又包含授权给经济特区所在的省的权力机关和直接授权给经济特区两种情形。如1981年11月20日授权广东、福建两省人大及其常委会制订所属经济特区的各项单行经济法规; 1988年4月13日授权给海南省人大及其常委会制订法规; 以及此后对深圳等四个经济特区的同样的授权。3．全国人大授权特别行政区立法。如香港特别行政区基本法规定香港特别行政区享有立法权。今后的澳门、台湾特别行政区的立法亦将如此。这种授权虽然由法律规定，但其主要属性应属授权立法。
(三) 按立法权的范围划分，可分为两大类。第一类是全国普遍适用的立法，亦称普通立法; 第二类是特定范围、特定对象或特定时间适用的立法，亦称特别立法。特别立法如各省、直辖市、自治区制订地方性法规和地方政府规章，特别行政区制订法律，经济特区制订地方性法规和地方政府规章，以及中央立法中针对特定范围、时间、对象的立法。普通立法的主体只能是拥有中央立法权的机关，而特别立法的主体既可以是地方立法机关也可以是中央立法机关。
(四) 按立法权的位阶划分，由上至下可分为五个层次: 1．宪法的立法。2．基本法律的立法。基本法律指法典性质的刑法、民法、行政法、诉讼法、关于国家机构的法及其他基本法(如香港特别行政区基本法等)。3．部门法律的立法。部门法律指基本法律之下一位阶的各法律。其中最大量的是各部门行政法，如工业法，农业法、计划法，金融法、教育法等。上述三个位阶的法的立法权只能是最高权力机关享有。4．法规的立法。包括国务院制订行政法规和各省、自治区、直辖市、经济特区、省会市、较大的市的人大及其常委会制订地方性法规，还包括民族自治地方的人大制订的自治条例、单行条例。5．规章的立法包括国务院各部委制订部委规章和各省、自治区、直辖市、经济特区、省会市、较大的市的人民政府制订地方政府规章。
至于香港等特别行政区立法机关制订的在本特别行政区内实施的法律，其位阶似应定在第四位阶，但其又称之为法律而并非法规，除服从于宪法和特别行政区基本法之外，不受其他法律和行政法规的约束，这是一个特殊情况，容另作研究。
从上述分析，可以看出，我国有关经济特区的立法，既有中央立法机关和地方立法机关的职权立法，也有国务院和地方立法机关的授权立法。其适用范围是特定地区或特定对象，属特别法范畴。其位阶，除由全国人大今后可能制订的经济特区法这样的法律之外，目前由国务院或地方立法机关制订的均属于第四、五位阶的法规或规章。
二．全国人大的特别授权与海南特区立法体制的形成
1988年4月13日，第七届全国人大第一次会议同时通过了两个关于海南的历史性决议，就是关于海南设省和建立经济特区的决议。关于建立海南经济特区的决定中有授权立法的内容:“授权海南省人民代表大会及其常务委员会，根据海南经济特区的具体情况和实际需要，遵循国家有关法律，全国人民代表大会及其常务委员会有关决定和国务院有关行政法规的原则制定法规，在海南经济特区实施，并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。”
海南建省办大特区，有了特别的立法权和更大的自主性，消除了原有行政建制上的缺陷，挣脱了旧体制的束缚和封闭的壁垒，首先就面临着要制订“新规矩”的任务。为此，必须尽快组建地方立法机构与划分各立法机构的立法权限。
1988年8月23日至28日，海南省人民代表会议第一次会议在海口召开，宣告了海南省的地方权力机关同时也是地方立法机关的诞生。省人代常委会除了办公厅外，设法制等六个工作委员会。从立法这一职能上，各专门工委负责本系统(战线)地方性法规草案的审查工作和向主任会议提出立法议案的工作。法工委则负责综合性的、各专门工委负责的系统之外的地方性法规草案的审查工作、编制立法计划和向主任会议提出立法议案的工作。
1988年7月，海南省人民政府(下称省政府)决定设立省法制厅(1989年5月改为法制局)，作为专门的政府法制工作机构，主要行使编制政府立法规划与计划，组织、指导、协调法规规章的起草工作，审查地方性法规和行政规章草案，监督检查行政执法活动，审理省政府的行政复议案件和代理省政府的应诉案件等职能。1994年底，省委、省政府决定将法制局与体制改革办公室两个机构（职能）合并，成为一套人马，两块牌子。新机构为正厅级的省政府组成部门，设九个职能处室，同时实行立法专员制。
1988年11月11日，海南省人代常委会颁布了《海南省地方性法规制定程序条例》。该条例分总则、议案的提出、计划和起草、提请审议、颁布施行、附则等七章27条。1990年3月11日，省政府发布了《海南省地方性法规起草和行政规章制定程序暂行规定》。该规定分总则、计划、起草、审查、批准与发布、附则等六章27条，对政府立法的程序进行了规范，是对省人大规范的补充和配套。这两个27条使特区地方立法从建省开始就步入规范的轨道。经过几年的实践之后，1995年4月5日省政府修改并重新发布了《海南省人民政府关于地方性法规起草和行政规章制定程序的规定》。新规定增加或修改的主要内容有: 法规和规章的涵义及范围，省法制部门的立法工作职责，立法计划的确定及调整，法规规章起草和审查的规范化要求，法规规章的解释、修改和废止等。
这两件法规和规章，明确划分了地方权力机关和地方政府的立法权限，比较全面和系统地规范了海南省地方立法的程序。在国家法律尚无专门的立法程序规定，特区立法尚无经验的情况下，能作出这样的规范，已属及时和可贵，对建立我国经济特区的立法体制、促进特区的法制建设和经济繁荣，起到了重要的作用。
三．海南特区立法的依据
立法依据是立法体制中关于立法权限划分所派生出来的问题，它包括立法权行使、立法程序、立法范围、立法内容等方面的依据。海南特区地方立法的依据可以从以下四点分析。
(一) 立法权行使的依据
海南作为一个省，根据前述法律关于职权立法的规定，省和海口市的人大及其常委会享有制订地方性法规的立法权; 各自治县人大享有制订自治条例和单行条例的立法权; 省政府、海口市政府享有制订规章的立法权。同时，海南作为一个经济特区，根据全国人大的立法授权，省人大及其常委会享有比一般省级权力机关更灵活自主的立法权，这种立法属于授权立法。这种授权立法的优势是：只要与宪法、法律、行政法规的精神实质、基本原则不相冲突、不相违背，即可根据本特区的具体情况和实际需要立法，在具体规范上可以有所变通和突破。例如1993年10月28日颁布的《海南经济特区企业法人登记管理条例》就是典型。国务院行政法规规定的企业法人登记是实行“先买票后上车”的审批登记制；而海南的条例规定特区内的企业登记可以实行“先上车后买票”的直接登记制。
另一种情况是在上一位阶的法律尚未出台的情况下，特区可根据改革开放和经济发展的实际需要先行立法。例如《海南经济特区股份有限公司条例》、《海南经济特区有限责任公司条例》以及关于养老、工伤、失业、医疗等社会保障方面的立法，都是如此。
(二) 立法程序的依据
立法程序是指立法机关在制定立法规划和计划、起草、审查、审议、通过、颁布、解释、修改和废止法律、法规和规章等活动中所遵循的方法与步骤，也是立法活动的形式法律依据。目前，我国法律对立法程序尚无明文规定，最高位阶的立法程序法是国务院1987年4月21日批准发布的《行政法规制定程序暂行条例》，立法法尚在起草阶段，不少地方立法活动中的程序仅是未正式立法的规矩。因此立法的程序法在我国法律体系中属薄弱环节。而这个问题在海南是解决得较好的。早在建省初期，省人大和省政府就制订颁布了前面所述的两件规范立法程序的法规规章，对地方性法规和地方政府规章的起草、审查、审议、通过、颁布、解释、修改、废止，以及立法计划的制订等作了较完备的规定，作为特区立法的程序法来说，在国内是开创先河的。
(三) 立法范围的依据
立法范围也就是立法权限范围。“就是立法主体根据宪法和法律可以在多大范围行使立法权，应当在多大范围行使立法权，事实上在多大范围行使立法权的问题。”① 具体说，立法权限范围应当从时间上、空间上、表现形式上、运作过程上等四个方面由宪法或法律加以规定。从我国法律及全国人大的立法授权上看，这四个方面除了在表现形式上有明确规定(即哪一层级的立法主体可以立哪一位阶的法)以外，其余三个方面，特别是关于空间上，即可以和应当在哪些领域、哪些方面、哪些事项上立法，不能在哪些领域、哪些方面、哪些事项上立法，尚无明确规定。对于中央立法和地方立法权限范围如何划分，权力机关立法和行政机关立法权限范围又如何划分，实际上处于不明确、不规范的状态。
我国近二十年来的地方立法实践，在处理地方立法权限和中央立法权限的问题上，是遵循着一个不成文的从立法实践中逐步总结出来的规矩进行划分的，“即属于国家专属立法权”的空间范围上，地方立法权不得行使。至于国家专属立法权有哪些具体内容，目前能见诸于文字的尚停留在研究资料上。
前述两件海南省规范立法程序的法规规章，具体规定了地方性法规的五种内容，省政府起草地方性法规范围的四种内容和省政府制订行政规章的五种内容。尽管这些规范很不成熟，但是，作为立法权行使初期的海南，在国家法律尚无明确规定的情况下，能够在自己的法规和规章中对地方立法的范围，地方性法规和地方政府规章的范围作出具体界定和划分，使之成为地方立法范围的法定依据，无疑是对特区立法体制建设的重大贡献。
(四) 立法内容的依据
这里所说的立法内容，主要是指法的规范，即规定一定的行为模式及其法律后果。这里所说的依据是指广义的、除了上位阶法的规范以外的依据，也即是海南地方立法内容的渊源。主要有以下几种:
一是中央给予海南特区的一系列特殊政策。经济特区立法的重点是经济立法，因此特殊的经济政策必然成为特区立法内容的主要渊源。这些特殊政策集中体现在国务院 [1988]24号、26号文件之中。另外，还有中央给予其他经济特区的政策在海南可通用的部分;以及1992年3月9日国务院关于海南省吸引外商投资开发洋浦地区的建设项目的批复等文件。这些政策经过实践，需要长期执行、符合法的规范特征的，就通过立法程序使之法条化、规范化。比如《海南经济特区外商投资条例》、《海南省洋浦经济开发区条例》、《海南省外商投资开发矿产资源管理规定》等法规规章，就是这类立法。
二是海南自身改革开放的成功经验。海南在建省办特区之后，实行比其他特区更灵活的特殊经济政策，在实践中逐步摸索和积累了一些成功的经验。这些经过实践证明行之有效的措施、办法，需要长期稳定的，亦通过立法程序使之上升为法规规章的内容。比如海南省关于实行社会保障制度的四个地方性法规，即养老、医疗、工伤、失业四个保险条例，就是在全国尚无先例的情况下经过几年摸索和实践，经历了从试点到省政府立规章再实践到省人大立法的过程。
三是借鉴和吸收国际惯例。海南从建省起就实行市场经济体制，发展外向型经济，省委、省政府特别强调在地方立法中要重视对国际惯例和人类社会创造的先进立法成果的研究、借鉴和吸收。比如《海南经济特区企业法人登记管理条例》中的企业直接登记制;《海南经济特区机动车辆燃油附加费征收管理条例》中的公路规费四合一，改为征收燃油附加费的立法；以及关于股份公司和有限责任公司的立法等，均是借鉴和吸收国外立法经验的结果。
四是借鉴和吸收兄弟省市地方立法的成功经验。比如律师执业的立法，关于开发区保税区的立法等。
四．海南特区立法的指导思想和基本原则
立法的指导思想和基本原则也是立法体制的组成部分。古今中外的立法活动，总是在一定的思想指导之下并遵循一定的原则进行的。不管其是自觉的还是不自觉的，这都是客观存在的现象和事实。“立法指导思想是立法主体据以进行立法活动的理论根据，是为立法活动指明方向的理性认识。它反映立法主体根据什么思想、理论立法和立什么样的法，是执政者的法意识在立法上的集中体现。立法基本原则是立法主体据以进行立法活动的主要准绳，是立法指导思想在立法实践中的重要体现。它反映立法主体在把立法指导思想与立法实践相结合的过程中特别注重什么，是执政者立法意识和立法制度的重要反映”。②
立法的指导思想按其层次区分可以有总的、基本的和阶段的指导思想; 按横向角度分类可以有立宪的、刑事立法的、民事立法的指导思想等。立法的基本原则按层次和种类相结合的方式区分，亦有总的、中央立法的、地方立法的、各部门法立法的到各个具体法立法的基本原则等。下文是分析海南特区立法的指导思想和基本原则。
于2011年4月1日起施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称涉外民事关系法律适用法）是我国第一部调整涉外民事关系法律适用问题的单行法，在我国国际私法立法史上具有深远的影响。
为正确贯彻执行该法，统一裁判思路，最高人民法院在广泛调研、充分论证的基础上出台了法释〔2012〕24号《关于适用涉外民事关系法律适用法若干问题的解释（一）》（以下简称司法解释）。该司法解释于2012年12月10日经最高人民法院审判委员会第1563次会议讨论通过，并于2013年1月7日公布实施。现将其主要内容介绍如下。
一、关于涉外民事关系的界定
在涉外民事关系法律适用法制定过程中，立法部门认为，对于涉外民事关系的界定可以在司法实践中解决，无需通过立法予以规范，且其他国家和地区的立法例均无此规定。因而，涉外民事关系法律适用法没有对如何界定涉外民事关系做出规定。
以往的司法实践中一直根据法（办）发［1988］6号最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》（以下简称民法通则司法解释）第178条的规定，认定涉外民事关系。该条规定：“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。”我们认为，从民事法律关系构成的三要素角度考查是否构成涉外民事关系是合理的，只要其中一个要素涉外，即可以认定为涉外民事关系。但是，根据当前司法实践出现的新情况，我们认为应当从以下几个方面对上述司法解释的内容作进一步的完善：第一，根据涉外民事关系法律适用法的规定，经常居所地为涉外民事关系的重要连结点，不再仅仅强调国籍这一连结点。因此，有必要在主体方面增加当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外的规定。第二，对于外国人，应当包括外国的自然人、法人及其他组织，表述上以外国公民、外国法人或者其他组织更为贴切。第三，将外国这一表述变更为中华人民共和国领域外更为合理。第四，需要规定一个兜底式条款，以囊括司法实践中可能存在的其他应当被认定为涉外民事关系的情形。
综上，司法解释第1条重新界定了涉外民事关系：“民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；（三）标的物在中华人民共和国领域外；（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；（五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。”
是否应当将外国国家和国际组织列入，在司法解释起草过程中有不同意见。有观点认为，应当将外国国家和国际组织列为涉外民事关系主体。我们认为，目前的司法实践中的确有国际组织作为涉外民事案件主体的情形，也有将外国国家列为被告的情形，但这不可避免地会涉及管辖豁免的问题，只有在国际组织或者外国国家明确表示放弃民事案件管辖豁免权的情况下，我国法院才能对其行使管辖权。尽管正在研究制定的国家豁免法倾向于转向相对豁免，但我国在实践中一直主张绝对豁免，而非相对豁免，如果在司法解释中明确将外国国家、国际组织列入，很有可能被误认为我国法院已经采取了相对豁免的立场。因此，虽有将外国国家或者国际组织列入的建议，但司法解释未予采纳。
二、关于涉外民事关系法律适用法的溯及力
涉外民事关系法律适用法的溯及力问题是一个较为特殊的问题。因为该法既不是实体法，也不是程序法，因此，实体法不溯及既往的法律适用原则以及程序法相对溯及既往的法律适用原则不能简单地适用于涉外民事关系法律适用法。我们认为，由于该法系冲突法规范，其适用最终影响当事人的实体权利义务，因此，应当根据实体法的溯及力原则确定该法的溯及力，以不溯及既往为该法的适用原则，这样才能保证当事人对其行为有合理预期。据此，司法解释第2条规定：“涉外民事关系法律适用法实施以前发生的涉外民事关系，人民法院应当根据该涉外民事关系发生时的有关法律规定确定应当适用的法律；当时法律没有规定的，可以参照涉外民事关系法律适用法的规定确定。”
实际上，在法发［2010］52号最高人民法院《关于认真学习贯彻执行涉外民事关系法律适用法的通知?》第3条已对涉外民事关系法律适用法的溯及力做出过类似规定，但由于通知的内容不宜作为裁判依据，因此有必要在司法解释中重申。
三、关于涉外民事关系法律适用法与其他法律的关系
涉外民事关系法律适用法出台前，我国的冲突规范散见于民法通则第八章、合同法第一百二十六条、票据法第五章、海商法第十四章、民用航空法第十四章、继承法第三十六条等法律条文中。在涉外民事关系法律适用法的制定过程中，曾考虑统合分散在上述各法律中的冲突规范，制定一部大而全的冲突法法典。然而限于实际情况，没有采取这种方式，而是在并不废止其他法律中的冲突规范的前提下，新出台了这部涉外民事关系法律适用法。这势必导致该法与其他法律之间的相互关系在司法实践中如何协调问题的产生。虽然涉外民事关系法律适用法第二条和第五十一条对新法与旧法的关系做出了原则性规定，然而仅根据该两条规定仍很难理清新法与旧法之间的关系。
立法法第八十三条确立了同一效力层级的法律规范下，特别法优于一般法、新法优于旧法的法律适用基本原则。结合该原则，我们认为，关于涉外民事关系法律适用法与其他法律的适用关系，应注意把握以下几点：第一，涉外民事关系法律适用法和其他法律对同一涉外民事关系的法律适用问题规定一致的，应当优先适用涉外民事关系法律适用法的规定。第二，涉外民事关系法律适用法和其他法律对同一涉外民事关系的法律适用规定不一致的，要看其他法律的规定是否属于特别规定，如不属于仍应当适用涉外民事关系法律适用法的规定。在涉外民事关系法律适用法的制定过程中，立法部门认为商事领域的法律适用问题还是在单行法中规定为宜，因而没有将票据法、海商法、民用航空法的有关具体规定纳入，而是专门对此做出衔接性规定：“其他法律对涉外民事关系的法律适用另有特别规定的，依照其规定”。此外，涉外民事关系法律适用法虽然专章规定了知识产权的法律适用，但其他法律中关于知识产权有若干特别规定。因此，票据法、海商法、民用航空法等商事领域法律的特别规定以及知识产权领域法律的特别规定应当优先于涉外民事关系法律适用法的适用。第三，涉外民事关系法律适用法有规定而其他法律没有规定的，适用涉外民事关系法律适用法的规定。第四，涉外民事关系法律适用法对涉外民事关系的法律适用没有规定而其他法律有规定的，适用其他法律的规定。司法解释第3条分两款对涉外民事关系法律适用法与其他法律中的冲突规范的关系进一步明晰：“涉外民事关系法律适用法与其他法律对同一涉外民事关系法律适用规定不一致的，适用涉外民事关系法律适用法的规定，但票据法、海商法、民用航空法等商事领域法律的特别规定以及知识产权领域法律的特别规定除外。”“涉外民事关系法律适用法对涉外民事关系的法律适用没有规定而其他法律有规定的，适用其他法律的规定。”
四、关于国际条约、国际惯例的适用
民法通则第一百四十二条、票据法第九十五条、海商法第二百六十八条、民用航空法第一百八十四条均对国际条约、国际惯例的适用做出了相应规定，这是人民法院在司法实践中适用国际条约、国际惯例的直接法律依据。
在涉外民事关系法律适用法制定过程中，各界曾建议法工委对国际条约、国际惯例的适用做出规定，但由于立法技术问题，特别是考虑到国际条约适用的复杂性，最终没有在涉外民事关系法律适用法中对国际条约、国际惯例的适用做出规定。我们认为，在涉外民事关系法律适用法没有就国际条约、国际惯例的适用做出新的规定的情况下，仍应当适用民法通则第一百四十二条、票据法第九十五条、海商法第二百六十八条、民用航空法第一百八十四条的规定，解决司法实践中适用国际条约、国际惯例的法律依据问题。
由于国际上普遍承认知识产权的地域性原则和各国独立保护原则，我国对WTO项下的TRIPS协定采取了转化适用的模式，且TRIPS协定以外的知识产权领域的国际条约通常规定的是最低保护标准而不是完全统一的具体规则。因此，知识产权领域的司法实践中，在国内法与国际条约有不同规定的情况下，不一定优先适用国际条约的规定。鉴于此，司法解释第4条增加了“但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外”的规定。
综上，司法解释第4条就国际条约的适用规定：“涉外民事关系的法律适用涉及适用国际条约的，人民法院应当根据民法通则第一百四十二条第二款以及票据法第九十五条第一款、海商法第二百六十八条第一款、民用航空法第一百八十四条第一款等法律规定予以适用，但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外。”第5条就国际惯例的适用规定：“涉外民事关系的法律适用涉及适用国际惯例的，人民法院应当根据民法通则第一百四十二条第三款以及票据法第九十五条第二款、海商法第二百六十八条第二款、民用航空法第一百八十四条第二款等法律规定予以适用。”
五、关于当事人意思自治原则的具体适用
没有法律依据的选法行为无效
涉外民事关系法律适用法第三条是关于当事人意思自治原则的规定，该规定将这一原本仅仅作为涉外合同争议适用法律的一项基本原则扩展适用于涉外民事关系的诸多领域，是立法的一大亮点。然而，涉外民事关系法律适用法第三条属于宣示性条款，强调只有我国法律明确规定允许当事人选择适用法律的，当事人才可以对系争涉外民事关系应当适用的法律做出选择。否则，当事人的选法行为无效，人民法院则不予支持。因此，司法解释第6条明确规定：“中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律，当事人选择适用法律的，人民法院应认定该选择无效。”
涉外民事关系法律适用法第十六条第二款、第十七条、第十八条、第二十四条、第二十六条、第三十七条、第三十八条、第四十一条、第四十四条、第四十七条、第四十九条、第五十条等，都是关于当事人选择法律的规定。
选择法律的范围
涉外民事关系法律适用法第三条并没有对当事人选择适用法律的范围做出特别规定。在司法实践中，有观点认为当事人选择适用的法律应当与系争的涉外民事关系有实际联系，否则其选法行为无效，司法解释没有采纳这一观点。司法解释第7条规定：“一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院不予支持。”
选择法律的时间节点
涉外民事关系法律适用法第三条没有对当事人选择涉外民事关系适用的法律的时间点做出规定。法释〔2007〕14号最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（以下简称涉外合同纠纷法律适用司法解释）第4条第1款规定：“当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。”该款规定仅针对涉外合同争议的当事人选择适用法律的情形。在涉外民事关系法律适用法将当事人意思自治原则的适用范围扩展之后，有必要对当事人选择法律的时间点统一做出规定。在司法解释起草过程中，多数观点认为，将当事人选择法律的时间点截止到一审法庭辩论终结前是合理的，因此，司法解释第8条第1款规定：“当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法院应予准许。”
选择法律的方式
涉外民事关系法律适用法第三条对当事人选择涉外民事关系适用的法律的方式做出了原则性规定，即应当以明示的方式。然而，司法实践中存在一种特殊情况，即各方当事人并没有以书面或者口头等明示的方式对适用法律做出选择，但在诉讼过程中各方当事人均援引同一国家的法律且均未对法律适用问题提出异议，对此，人民法院一般会认为当事人已经就涉外民事关系应当适用的法律做出了选择，即适用当事人共同援引的法律做出裁判。司法解释第8条第2款针对该特殊情况规定：“各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择。”
六、关于当事人选择对我国未生效的国际条约的处理
在海事海商审判实践中，有些案件的当事人在提单中载明适用《1924年统一提单某些法律规定的国际公约》（即《海牙规则》）、《1978年联合国海上货物运输公约》（即《汉堡规则》）等国际条约的相关内容，而我国并未加入这些国际条约。在这种情况下，人民法院一般会尊重当事人的选择，同时认为，既然是对我国尚未生效的国际条约，该条约对我国没有拘束力，不能将其作为裁判的法律依据，即我国法院不能将其作为国际条约予以适用。如何处理此种情况是司法实践中一个争议较大的问题。
在司法解释起草过程中有三种不同的观点：第一种观点认为，这种情形可以作为当事人约定适用外国法律的情形对待。因为国际条约是若干缔约国签署并有一定数量的国家批准后才生效的，既然允许当事人选择适用外国法律，举重以明轻，当事人选择适用已经在多个国家之间生效的国际条约，不违反我国法律的规定。第二种观点认为，可以把这类国际条约视为国际惯例。第三种观点认为，把这类国际条约认为构成当事人之间合同的组成部分，据以确定当事人之间的权利义务更为合理，这样也可以解决如何对待当事人援引一些不具有拘束力的国际示范法、统一规则等产生的问题。同时，由于国际条约的复杂性，也不能将条约内容简单地等同于当事人之间的合同内容。对我国生效的国际条约，我国往往会通过声明保留排除对我国可能会产生不利影响的条款的适用，而对我国尚未生效的国际条约，很有可能存在这方面的问题，在我们不将该国际条约作为外国法律对待的情况下，可以排除外国法适用的公共秩序保留条款不能发生作用，因此，还应当增加对违反我国社会公共利益的情形的限制性规定。
司法解释最终采纳了第三种观点，第9条明确规定：“当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。”
七、关于强制性规定的界定
涉外民事关系法律适用法第四条规定，我国强制性法律应予直接适用，从而排除了冲突规范在相关领域的适用。该条规定首次出现在我国调整涉外民事关系法律适用的法律中，是涉外民事关系法律适用法的一大亮点，具有重大的理论和实践意义。然而，何为强制性规定需进一步做出解释。
近年来，越来越多的国家规定某些涉外民事法律关系必须适用某些强制性法律规范，从而排斥外国法的适用，这是国家加强对社会经济生活干预在国际私法法律适用领域中的一个突出表现。强制性法律一般是指本国法律中明确规定某类法律关系应直接适用某法律规定，不允许当事人选择，当事人不能通过约定排除适用，法院在审理案件过程中也不必通过本国冲突规则的指引而应予以直接适用的法律。如，反垄断法、外汇管制法、外贸管制法、社会保障法、消费者权益保护法等，一般旨在保护本国经济秩序或对某类利益进行特殊保护，这些领域的法律对涉外民事关系有重大影响。
结合上述情况，司法解释第10条对哪些规范构成我国法律的强制性规定做出了如下规定：“有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定：（一）涉及劳动者权益保护的；（二）涉及食品或公共卫生安全的；（三）涉及环境安全的；（四）涉及外汇管制等金融安全的；（五）涉及反垄断、反倾销的；（六）应当认定为强制性规定的其他情形。”司法解释通过抽象描述和不完全列举附兜底条款的方式，解决可操作性问题，其中列举排序是根据与民生的相关程度做出的。
在以往的司法实践中，我国部分法院，包括广东省高级人民法院及其所辖的部分中级人民法院以及最高人民法院，曾经受理大量的对外外汇担保纠纷案件，这类案件中涉及内地的担保人对外提供外汇担保，在担保合同中约定适用外法域法——香港或者澳门法律。{1}内地法院最终均未适用当事人选择的法律，而是适用了我国内地法律做出了相应裁判，但理由有所不同：有的法院是以适用当事人选择的外法域法将违反内地的社会公共利益为由，根据民法通则第一百五十条的规定，不予适用外法域法；有的法院是根据民法通则司法解释第194条规定的“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力”，不适用当事人选择的外法域法。但两种做法都曾受到批评：一是认为这是对公共秩序保留条款的滥用，二是认为这是对法律规避制度的错误理解。事实上，在当时的法律规定下，可以援引的最佳条款只能是民法通则司法解释第194条的规定，而该条文被许多学者认为是关于法律规避制度的规定，而当事人在对外外汇担保合同中约定适用外法域法与传统国际私法上的法律规避行为相去甚远。我国外汇管制方面的法律规定属于强制性规定，自应得到直接适用，与当事人是否选择无涉。
需要强调的是，这里的强制性规定与合同法上的效力性或管理性强制性规定不同，一定是适用于涉外民事关系的那类强制性规定，对此要从立法目的上考察。强制性规定的直接适用，与公共秩序保留条款一样，都是能够达到排除外国法适用目的的制度，因此，对于强制性规定的理解应当严格、谨慎，防止滥用。
八、关于先决问题的法律适用
司法解释第12条对先决问题的法律适用规定：“涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提时，人民法院应当根据该先决问题自身的性质确定其应当适用的法律。”
国际私法中的先决问题又称附随问题或附属问题，是指法院在审理案件的过程中，其他次要的、附随的、具有涉外因素的法律关系，且为解决本案法律关系的先决条件。也就是说，本案争议问题的解决需要以解决另外一个问题为条件，争议问题为本问题，需要首先解决的问题为先决问题。司法实践中会遇到这样的案件，域外当事人以继承人的身份就被继承人与他人之间的合同纠纷诉至人民法院，其中就不可避免地涉及继承人身份的确定，该问题就是系争合同纠纷的先决问题，而继承人的身份应当根据我国有关确定继承法律关系的准据法的规则予以确定。
