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安徽省保安服务管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 18:56:46  浏览:9552   来源:法律资料网
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安徽省保安服务管理办法

安徽省人民政府


安徽省人民政府令第236号



《安徽省保安服务管理办法》已经2011年8月24日省人民政府第83次常务会议通过,现予公布,自2012年1月1日起施行。





省 长



二○一一年十月二十一日





安徽省保安服务管理办法



第一章 总 则

第一条 为了规范保安服务活动,加强对保安服务公司和自行招用保安员的单位及保安员的管理,维护社会治安,保护公民的人身财产安全,根据国务院《保安服务管理条例》,结合本省实际,制定本办法。

第二条 县级以上人民政府公安机关负责本行政区域内保安服务活动的监督管理工作。

公安派出所负责辖区内自行招用保安员的单位保安服务活动的日常监督检查。

第三条 保安服务公司和自行招用保安员从事本单位安全防范工作的机关、团体、企业事业单位以及在物业管理区域内开展维护秩序等服务的物业服务企业(以下统称保安从业单位),应当建立健全保安服务管理制度、岗位责任制度和保安员管理制度,加强对保安员的管理、教育和培训,提高保安员的职业道德水平和业务素质。

第四条 保安从业单位应当依法保障保安员在社会保险、劳动用工、劳动保护、工资福利、教育培训等方面的合法权益。

第五条 保安服务活动应当合法、文明,不得损害社会公共利益或者侵犯他人合法权益。

保安员依法从事保安服务活动受法律保护。

第二章 保安从业单位

第六条 保安服务公司应当具备下列条件:

(一)注册资本不低于100万元,其中货币出资额不得少于30%;

(二)拟任的法定代表人和总经理、副总经理等主要管理人员,应当具备任职所需的专业知识和5年以上军队、公安、国家安全、审判、检察、司法行政或者治安保卫管理、保安经营管理工作经历,无被刑事处罚、劳动教养、收容教育、强制隔离戒毒或者被开除公职、开除军籍等不良记录;

(三)有与所提供的保安服务相适应的专业技术人员,其中法律、行政法规有资格要求的专业技术人员,应当取得相应的资格;

(四)有办公场所、装备库房、实训场地等住所和提供保安服务所需的设施、装备;

(五)有健全的组织机构和保安服务管理制度、岗位责任制度和保安员管理制度。

第七条 申请设立保安服务公司,应当向所在地设区的市人民政府公安机关提交下列材料:

(一)设立申请书,载明拟设立保安服务公司的名称、住所、注册资本、股东及出资额、出资协议书及出资承诺书、经营范围等内容;

(二)注册资本的验资证明;

(三)拟任的法定代表人和总经理、副总经理等主要管理人员的身份证明和工作经历材料;

(四)专业技术人员名单及相关资格证明;

(五)住所和设施、装备的证明材料;

(六)组织机构和保安服务管理、岗位责任、保安员管理等制度规定;

(七)工商行政管理机关核发的企业名称预先核准通知书。

受理申请的公安机关应当自收到申请材料之日起15日内进行审核,并将审核意见报省人民政府公安机关。省人民政府公安机关应当自收到审核意见之日起15日内作出决定,对符合条件的,核发保安服务许可证;对不符合条件的,书面通知申请人并说明理由。

第八条 从事武装守护押运服务的保安服务公司,应当符合国务院公安机关对武装守护押运服务的规划、布局要求,具备本办法第六条规定的条件,并符合下列条件:

(一)注册资本不得低于1000万元,其中货币出资额不得少于30%;

(二)国有独资或者国有资本占注册资本总额的51%以上;

(三)有符合国务院《专职守护押运人员枪支使用管理条例》规定条件的守护押运人员;

(四)有符合国家标准或者行业标准的专用运输车辆以及通信、报警设备。

第九条 申请设立从事武装守护押运服务的保安服务公司,应当向所在地设区的市人民政府公安机关提交本办法第七条第一款规定的材料和下列材料:

(一)国有投资主体持有股份的有效证明文件;

(二)守护押运人员的材料;

(三)专用运输车辆以及通信、报警设备的材料。

保安服务公司申请增设武装守护押运业务的,无需再次提交证明其符合本办法第七条第一款规定的材料。

受理申请的公安机关应当自收到申请材料之日起15日内进行审核,并将审核意见报省人民政府公安机关。省人民政府公安机关应当自收到审核意见之日起15日内作出决定,对符合条件的,核发从事武装守护押运业务的保安服务许可证或者在已有的保安服务许可证上增注武装守护押运服务;对不符合条件的,书面通知申请人并说明理由。

第十条 取得保安服务许可证的申请人,凭保安服务许可证到工商行政管理机关办理工商登记。取得保安服务许可证后超过6个月未办理工商登记的,取得的保安服务许可证失效。

保安服务公司增设武装守护押运业务的,申请人应当持增注武装守护押运服务的保安服务许可证,到工商行政管理机关办理变更登记。取得增注武装守护押运服务许可后超过6个月未办理工商变更登记的,增注的武装守护押运服务许可失效。

第十一条 保安服务公司设立分公司的,应当向分公司所在地设区的市人民政府公安机关备案。备案应当提供总公司的保安服务许可证和工商营业执照,总公司法定代表人、分公司负责人和保安员的基本情况。

第十二条 保安服务公司要求变更保安服务许可事项的,应当向省人民政府公安机关提出申请;符合法定条件的,省人民政府公安机关应当依法办理变更手续。

保安服务公司的法定代表人变更的,应当经原审批公安机关审核,持审核文件到工商行政管理机关办理变更登记。

第十三条 自行招用保安员的单位,应当自开始保安服务之日起30日内向所在地设区的市人民政府公安机关备案。备案应当提供下列材料:

(一)法人资格证明;

(二)法定代表人、分管负责人和保安员的基本情况;

(三)保安服务区域的范围、重点保护岗位等情况;

(四)建立保安服务管理制度、岗位责任制度和保安员管理制度的情况。

自行招用保安员的单位停止保安服务的,应当自停止保安服务之日起30日内到备案的公安机关撤销备案。

接受备案的公安机关应当将备案或者撤销备案情况通报自行招用保安员的单位所在地公安派出所。

第十四条 自行招用保安员的单位不得超保安服务区域提供保安服务。

娱乐场所应当依照国务院《娱乐场所管理条例》的规定,与保安服务公司签订保安服务合同,聘用保安员,不得自行招用保安员或者其他人员从事保安工作。

第三章 保安员

第十五条 年满18周岁,身体健康,品行良好,具有初中以上学历的中国公民,可以申领保安员证,从事保安服务工作。

有下列情形之一的,不得担任保安员:

(一)曾被收容教育、强制隔离戒毒、劳动教养或者3次以上行政拘留的;

(二)曾因故意犯罪被刑事处罚的;

(三)被吊销保安员证未满3年的;

(四)曾2次被吊销保安员证的。

第十六条 参加申领保安员证的考试,由本人或者保安从业单位、保安培训单位组织,到所在地县级人民政府公安机关报名。县级人民政府公安机关应当在接受报名时,采集考试申请人的数码照片,留取考试申请人的指纹等人体生物信息。

县级人民政府公安机关在接受报名后,应当对考试申请人的年龄、学历、健康、品行等情况进行调查核实,情况属实的,准予参加考试;对法律、行政法规规定不得担任保安员的,不得准予参加考试。

设区的市人民政府公安机关负责组织考试,对考试合格的,发给保安员证。

第十七条 保安从业单位应当招用符合保安员条件的人员从事保安服务工作,并与被招用的保安员依法签订劳动合同。

保安从业单位及其保安员应当依法参加社会保险。保安从业单位应当根据保安服务岗位的风险程度为保安员投保意外伤害保险。

保安员因工伤亡的,依照国家和省有关工伤保险的规定享受工伤保险待遇;保安员牺牲被批准为烈士的,依照国家有关烈士褒扬的规定享受抚恤优待。

第四章 保安服务

第十八条 保安服务公司提供保安服务应当与客户单位签订保安服务合同,明确服务项目、内容以及双方的权利义务。保安服务合同终止后,保安服务公司应当将保安服务合同至少留存2年备查。

保安服务公司应当对客户单位要求提供保安服务的合法性进行核查,对违法的保安服务要求应当拒绝,并向公安机关报告。

第十九条 设区的市级以上人民政府确定的关系国家安全、涉及国家秘密等治安保卫重点单位,不得聘请外商独资、中外合资、中外合作的保安服务公司提供保安服务。

第二十条 省外的保安服务公司派出保安员到本省提供保安服务的,应当自提供保安服务之日起10日内,向服务所在地设区的市人民政府公安机关备案。备案应当提供保安服务公司的保安服务许可证和工商营业执照、保安服务合同、服务项目负责人和保安员的基本情况。

第二十一条 保安服务公司应当按照保安服务业服务标准提供规范的保安服务,保安员应当遵守客户单位的有关规章制度。客户单位应当为保安员从事保安服务提供必要的条件和保障。

第二十二条 保安服务中安装监控设备应当遵守国家有关技术规范,使用监控设备不得侵犯他人合法权益或者个人隐私。

保安服务中形成的监控影像资料、报警记录,应当至少留存30日备查,保安从业单位和客户单位不得删除、修改或者扩散。

第二十三条 在保安服务中,为履行保安服务职责,保安员可以采取下列措施:

(一)查验出入服务区域的人员的证件,登记出入的车辆和物品;

(二)在服务区域内进行巡逻、守护、安全检查、报警监控;

(三)在机场、车站、码头等公共场所对人员及其所携带的物品进行安全检查,维护公共秩序;

(四)执行武装守护押运任务,可以根据任务需要设立临时隔离区,但应当尽可能减少对其他单位和个人正常活动的妨碍。

保安员应当及时制止发生在服务区域内的违法犯罪行为,对制止无效的违法犯罪行为应当立即报警,同时采取措施保护现场。

第二十四条 保安员不得有下列行为:

(一)限制他人人身自由、搜查他人身体或者侮辱、殴打他人;

(二)扣押、没收他人证件、财物;

(三)阻碍依法执行公务;

(四)参与追索债务、采用暴力或者以暴力相威胁的手段处置纠纷;

(五)删除、修改或者扩散保安服务中形成的监控影像资料、报警记录;

(六)侵犯个人隐私或者泄露在保安服务中获知的国家秘密、商业秘密以及客户单位明确要求保密的信息;

(七)违反法律、行政法规的其他行为。

保安从业单位不得强迫、指使或者纵容保安员有前款行为。

第二十五条 保安员有权拒绝执行保安从业单位或者客户单位的违法指令。保安从业单位不得因保安员不执行违法指令而解除与保安员的劳动合同,降低其劳动报酬和其他待遇,停缴、少缴依法应当为其缴纳的社会保险费。

第五章 保安培训单位

第二十六条 依法设立的保安服务公司或者依法设立的具有法人资格的学校、职业培训机构具备下列条件的,可以从事保安培训:

(一)有保安培训所需的师资力量,其中保安专业师资人员应当具有大学本科以上学历或者10年以上治安保卫管理工作经历;

(二)有保安培训所需的场所、设施。

从事保安培训的单位提供学员饮食、住宿的,饮食、住宿场所应当符合治安、消防、食品安全等有关规定要求。

第二十七条 申请从事保安培训的单位,应当向所在地设区的市人民政府公安机关提交申请以及符合本办法第二十六条规定条件的证明材料。

受理申请的公安机关应当自收到申请材料之日起15日内进行审核,并将审核意见报省人民政府公安机关。省人民政府公安机关应当自收到审核意见之日起15日内作出决定,对符合条件的,核发保安培训许可证;对不符合条件的,书面通知申请人并说明理由。

第二十八条 从事武装守护押运服务的保安员的枪支使用培训,应当由人民警察院校、人民警察培训机构负责。承担培训工作的人民警察院校、人民警察培训机构应当自开展培训之日前30日内向省人民政府公安机关备案。

第二十九条 保安培训单位应当按照国家规定的保安员培训教学大纲制订教学计划,对接受培训的人员进行法律、保安专业知识和技能培训以及职业道德教育。

保安培训单位的招生简章和宣传广告应当真实、准确。招生简章应当载明保安培训单位名称、保安培训许可证以及培训项目、地址、时间、收费标准等事项。

保安服务公司对本公司的保安员进行培训不得收费。

保安培训单位不得对外提供或者变相提供保安服务。

第六章 监督管理

第三十条 公安机关应当建立保安服务监督管理信息系统,记录保安从业单位、保安培训单位和保安员的相关信息。

公安机关应当对提取、留存的保安员指纹等人体信息予以保密。

第三十一条 公安机关应当对保安服务公司的下列事项进行监督检查:

(一)保安服务公司的住所、设施设备、主要管理人员等基本情况;

(二)设立分公司和跨省开展保安服务经营活动情况;

(三)保安服务合同和监控影像资料、报警记录留存制度落实情况;

(四)保安服务中涉及的技术防范产品和设备安装、变更、使用情况;

(五)保安服务管理制度、岗位责任制度、保安员管理制度和突发事件应急预案建立落实情况;

(六)从事武装守护押运服务的保安服务公司枪支弹药安全管理制度和保管设施建设情况;

(七)保安员及其服装、保安服务标志与装备管理情况;

(八)保安员在岗培训和权益保障工作落实情况;

(九)被投诉举报事项纠正情况;

(十)其他需要监督检查的保安服务事项。

第三十二条 公安机关应当对自行招用保安员的单位的下列事项进行监督检查:

(一)监控影像资料、报警记录留存制度落实情况;

(二)保安服务中涉及的技术防范产品、设备安装、变更、使用情况;

(三)保安服务管理制度、岗位责任制度、保安员管理制度和突发事件应急预案建立落实情况;

(四)依法配备的枪支弹药安全管理制度和保管设施建设情况;

(五)保安员及其服装、保安服务标志与装备管理情况;

(六)保安员在岗培训和权益保障工作落实情况;

(七)被投诉举报事项查处情况;

(八)其他需要监督检查的保安服务事项。

第三十三条 公安机关应当对保安培训单位的下列事项进行监督检查:

(一)保安培训单位的住所、教师、教学设施设备等基本情况;

(二)保安培训教学情况;

(三)枪支使用培训单位备案情况、枪支弹药安全管理制度和保管设施建设管理情况;

(四)其他需要监督检查的保安培训事项。

第三十四条 公安机关的人民警察对保安从业单位和保安培训单位实施监督检查时,不得少于2人,并出示执法证件。

监督检查记录和处理意见由公安机关检查人员和被检查单位的有关负责人签字;被检查单位负责人不在场或者拒绝签字的,公安机关检查人员应当在检查记录上注明。

第三十五条 公安机关在监督检查时,发现依法应当责令限期改正的违法行为,应当制作责令限期改正通知书,送达被检查单位。责令限期改正通知书中应当注明改正期限。

公安机关应当在责令改正期限届满或者收到当事人的复查申请之日起3日内进行复查。对逾期不改正的,依法予以行政处罚。

第三十六条 公安机关应当公布投诉方式,受理公众对保安从业单位、保安培训单位和保安员的投诉。接到投诉的公安机关应当自受理投诉之日起15日内调查处理,并向投诉人反馈查处结果。

第三十七条 国家机关及其工作人员不得设立保安服务公司,不得参与或者变相参与保安服务公司的经营活动。

第七章 法律责任

第三十八条 任何组织或者个人未经许可,擅自从事保安服务、保安培训的,由县级以上人民政府公安机关依法给予治安管理处罚,并没收违法所得;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第三十九条 保安服务公司有下列情形之一的,由县级以上人民政府公安机关责令限期改正,给予警告;情节严重的,并处以1万元以上5万元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得:

(一)法定代表人变更未经公安机关审核的;

(二)未按照规定进行备案的;

(三)招用不符合法定条件的人员担任保安员的;

(四)未对客户单位要求提供的保安服务的合法性进行核查的,或者未将违法的保安服务要求向公安机关报告的;

(五)未按照规定签订、留存保安服务合同的;

(六)未按照规定留存保安服务中形成的监控影像资料、报警记录的。

客户单位未按照规定留存保安服务中形成的监控影像资料、报警记录的,依照前款规定处罚。

第四十条 自行招用保安员的单位有下列行为之一,由县级以上人民政府公安机关责令限期改正,给予警告;情节严重的,并处以1万元以上5万元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得:

(一)未按照规定进行备案或者撤销备案的;

(二)在本单位以外或者物业管理区域以外开展保安服务的;

(三)招用不符合法定条件的人员担任保安员的;

(四)未按照规定留存保安服务中形成的监控影像资料、报警记录的。

第四十一条 保安从业单位有下列情形之一的,由县级以上人民政府公安机关责令限期改正,处以2万元以上5万元以下的罚款;情节严重的,处以5万元以上10万元以下的罚款;违反治安管理的,依法给予治安管理处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)泄露在保安服务中获知的国家秘密、商业秘密以及客户单位明确要求保密的信息的;

(二)使用监控设备侵犯他人合法权益或者个人隐私的;

(三)删除、修改或者扩散保安服务中形成的监控影像资料、报警记录的;

(四)指使、纵容保安员阻碍依法执行公务、参与追索债务、采用暴力或者以暴力相威胁的手段处置纠纷的;

(五)对保安员疏于管理、教育和培训,发生保安员违法犯罪案件,造成严重后果的。

客户单位删除、修改或者扩散保安服务中形成的监控影像资料、报警记录的,依照前款规定处罚。

第四十二条 保安员有本办法第二十四条第一项至第六项行为之一的,由县级以上人民政府公安机关予以训诫;情节严重的,吊销其保安员证;违反治安管理的,依法给予治安管理处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

从事武装守护押运的保安员违反规定使用枪支的,依照国务院《专职守护押运人员枪支使用管理条例》的规定处罚。

第四十三条 保安培训单位未按照保安员培训教学大纲的规定进行培训的,由县级以上人民政府公安机关责令限期改正,给予警告;情节严重的,并处以1万元以上5万元以下的罚款。以保安培训为名进行诈骗活动的,依法给予治安管理处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四十四条 公安机关的人民警察在保安服务活动监督管理工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第八章 附 则

第四十五条 本办法所称治安保卫管理工作经历,是指在县级以上人民政府确定的治安保卫重点单位从事治安保卫工作的经历。

本办法所称保安经营管理工作经历,是指在依法设立的保安服务公司中担任经营管理职务的工作经历。

第四十六条 本办法自2012年1月1日起施行。





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编制普通中等专业学校跨省招生计划的试行办法

国家教育委员会


编制普通中等专业学校跨省招生计划的试行办法

1987年12月31日,国家教委


一、为了做好普通中等专业学校跨省招生计划的编报工作,制定本试行办法。
二、招生来源的种类
招生来源计划包括国家任务、委托培养、自费生三种。
三、编制计划的原则
1.编制国家任务跨省招生计划,应根据国家及各地对中等专业学校毕业生的需求,以“按需招生”为原则。
为保证工作、生活条件比较艰苦的地区和行业得到一定数量的毕业生,经国家教育委员会批准,对这些地区的考生可确定适当比例,实行“定向招生、定向分配”。
根据国家经济和社会发展规划,逐步增加在边疆、少数民族地区的招生人数。
2.联合办学、委托培养的跨省招生计划,应根据毕业生的去向和有利于择优录取的原则编制。委托培养的招生范围由各省、自治区、直辖市招生委员会根据具体情况酌定,同时要明确预备生源。
3.跨省招收自费生的来源计划根据生源情况安排。
四、编制计划的程序
1.凡有跨省招生任务的中等专业学校,属国务院部、委的,其跨省招生计划由学校报主管部委审批、汇总;属各省、自治区、直辖市的,其跨省招生计划由学校报主管业务厅(局)审批,由该业务厅(局)按行业系统上报国务院有关部、委最后核定、汇总。
2.国务院部、委将本部门所属学校和本系统的地方学校跨省招生计划汇总后,于每年2月15日前报送国家教育委员会。跨省招生计划,以附表一的样式,按国家任务、定向招生、委托培养、自费生四部分分别填报。
3.国家教育委员会根据国务院各部、委报送的跨省招生计划,进行综合平衡后,按部门、分省、分学校编制全国中等专业学校跨省招生计划,于4月1日前下达各地、各部门执行。
4.国务院各部、委根据国家教育委员会下达的跨省招生计划,尽早向各省、自治区、直辖市招生办公室发送分校、分专业的跨省招生来源计划。
5.跨省招生计划经国家教育委员会正式下达后,不得随意更改。确实需要做个别调整的,应由有关部门在5月15日前按附表二的要求报国家教育委员会,由国家教育委员会统一下达调整计划。
委托培养招生,应将合同书按规定日期送各省、自治区、直辖市招生办公室审核登记。各地以此为依据安排招生。委托培养招生计划一经向社会公布,不得更改。
五、各省、自治区、直辖市应严格执行国家下达的招生计划,凡未经国家教育委员会同意列入本年度招生计划的,不得安排招生。


竞业限制是对特定营业具有特定关系的特定人的行为予以禁止的制度,即企业与员工通过签订竞业限制协议,限制员工离职后一段时间内到竞争者处工作,或者限制员工自营竞争业务的制度。我国劳动合同法第二十三、二十四条规定了劳动法领域中的竞业限制制度。竞业限制引发争议的性质,最高法院2009年度《知识产权案件年度报告》中指出:单纯的竞业限制纠纷属于劳动争议;2011年民事案由规定的“竞业限制纠纷”也将其列于“劳动合同纠纷”项下。


竞业限制与不正当竞争的关系

实践中,竞业限制纠纷往往不是单纯的企业与劳动者之间的纠纷,而是企业与竞争者之间的纠纷,尤其是竞争者恶意招揽或者至少是明知员工有竞业限制协议而仍雇佣的情况,原企业通常将员工与竞争者共同起诉。根据最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定,用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者,原用人单位可以以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院提起诉讼。竞争者聘用负有竞业限制义务的员工与此类似,因此,应当允许原企业将员工与竞争者作为共同被告起诉。

该类案件性质属于侵权案件,侵犯的是企业的劳动债权。而债权能否成为我国法律上侵权行为侵犯的对象一直存在很大争议。侵权责任法颁布后,尽管全国人大和最高法院出版的著述都肯定了作为相对权的债权应属于侵权责任法所述“民事权益”,但认为侵犯债权的构成要件及责任形式有待研究。在这种背景下,认为最高法院明确了劳动债权作为侵权行为的对象似乎有点牵强。对于最高法院上述司法解释中的“共同侵权”,对应与竞业限制有关的纠纷,应理解为共同不正当竞争,因为竞争者雇佣负有竞业限制义务的员工,其实质是与原企业进行竞争,产生的诉讼实质是对这种竞争行为是否合法、合理的争讼,属于竞争法范畴。


竞争者承担连带责任的主观要件

竞业限制不正当竞争纠纷中,竞争者是否应承担责任,通说认为,竞争者应知或明知员工与原企业签订竞业限制协议仍与员工建立劳动关系,应与员工承担竞业限制的连带责任。

在劳动合同法立法期间,有学者主张因竞争者是员工违反竞业限制行为的既得利益者,是公平竞争规则的破坏者,应将竞争者的连带责任直接规定入劳动合同法,明确责任的范围和比例。也有学者认为基于竞业限制协议的相对性,竞争者不应成为竞业限制纠纷的当事人,或者认为竞争者仅知道竞业限制协议的存在而仍雇佣员工不足以构成竞争者的连带责任,即只有竞争者恶意招揽,方可要求其承担连带责任。还有观点认为,不论竞争者是否知悉员工与原企业签订竞业限制协议,都应承担连带责任。司法实践中,普遍认为竞争者如果明知或应知员工与原企业签订竞业限制协议仍与员工建立劳动关系,其应与员工承担竞业限制的连带责任。

事实上,上述观点并不是对竞争者是否应承担责任的不同主张或者说提出了不同的制度架构,而是对在什么情况下可认定竞争者有过错存在认识的差别,放在不正当竞争的视角下,是对竞争者什么程度的行为属于违反诚实信用和商业道德有不同认识。前一种观点认为,竞争者应知或者明知员工与原企业签订竞业限制协议而仍然与员工建立劳动关系,属于违反诚实信用和商业道德,构成不正当竞争行为;而后一种观点认为这还不够,必须是竞争者恶意招揽才属于违反诚实信用和商业道德。后一种观点的依据是劳动合同法规定的“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任”,其中“招用”的用语带有“主动”的含义,从全国人大法工委的论述看,其规制的主要是恶意挖人,即招揽行为。但这种解释与劳动部在《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》及《关于企业职工流动若干问题的通知》中规定“用人单位招用职工时应查验终止、解除劳动合同证明,以及其他能证明该职工与任何用人单位不存在劳动关系的凭证,方可与其签订劳动合同”的用语不一致,“招用”并无“恶意招揽”的含义。相反,根据劳动部的该条规定,如果员工是主动应聘,但明确告知其与原企业没有解除劳动关系,而新用人单位仍予以雇佣,恐怕其连带责任仍无法避免。因此,从劳动合同法第九十一条规定解读,在竞业限制不正当竞争纠纷中,竞争者在恶意招揽的情况下承担连带责任缺乏依据。事实上,这只是对何为“诚实信用”、“商业道德”的理解问题,我们能够接受竞争者的行为到何种程度。作者同意司法实践中的通行认定标准,即竞争者明知或者应知竞业限制协议存在而仍然与员工建立劳动关系,可认定其违反了诚实信用和商业道德,构成不正当竞争行为。


竞争者承担连带责任的否定

在竞争者明知或者应知竞业限制协议存在而与员工建立劳动关系的责任形态方面,司法判决基本是“竞争者明知或者应知竞业限制协议存在,因此应承担连带责任”的模式,对于竞争者承担连带责任的法理及法律依据,则没有说明。

连带责任是一种加重责任,其承担只发生在法律有明确规定的情况下。侵权责任法颁布之前,除民法通则第一百三十条对共同侵权有概括性规定外,最高法院2004年颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对共同侵权有进一步阐述,尽管该司法解释针对人身损害赔偿案件提出,但被认为是在侵权责任法之前对侵权责任规定较为详细的司法解释,对其他侵权案件的审理有参考意义。该解释第三条规定:“二人以上共同故意或者共同过失致人损害,或者虽无共同故意、共同过失,但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的,构成共同侵权,应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。”这说明我国民法上的共同侵权,不仅包括存在主观意思联络的共同侵权,还包括行为关联的共同侵权,即无意思联络的共同侵权,所谓意思共同与行为共同兼采。以此分析竞业限制不正当竞争纠纷中竞争者的责任,对于员工存在竞业限制协议的事实,双方的主观状态存在多种情况,在竞争者恶意招揽或者员工与竞争者就存在竞业限制协议事项进行交流的情况下,可以认为双方存在着共同故意。还有一种情况是员工并不告知竞争者签署有竞业限制协议,而竞争者知晓这一事实,在雇佣员工过程中,未与员工沟通。这种情况双方不存在意思联络,但显然属于“行为的直接结合发生同一损害结果”的情形,根据上述理论,其行为仍然构成共同侵权,要求其承担连带责任具有法律依据。从这一意义上说,司法判例中采用“竞争者明知或者应知竞业限制协议存在,因此应承担连带责任”的逻辑并无错误。

问题是:侵权责任法对共同侵权制度作出了与前述最高法院司法解释不同的规定。该法第八条规定:“二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任。”结合该法第十一、十二条的规定,通说认为侵权责任法所述共同侵权,仅包括有意思联络的主观共同侵权,而不再认可行为关联的共同侵权。对于无意思联络的数人侵权,仅在符合该法规定,每个人的侵权行为都足以造成全部损害时,行为人方承担连带责任,否则应承担按份责任。以此再考查竞业限制不正当竞争纠纷中竞争者的责任,结论就会有所变化,前文所述非恶意招揽时双方没有交流,就不再符合侵权责任法规定的共同侵权,也不符合“每个人的侵权行为都足以造成全部损害”,因为缺少员工或竞争者任何一方的行为,损害都不会发生。由此,要求竞争者承担连带责任似乎缺少法律依据。即使我们认为竞争者明知或者应知竞业限制协议存在仍然与员工建立劳动关系违反了诚实信用和商业道德,应当构成不正当竞争行为,也不应构成与员工的共同不正当竞争而承担连带责任,其更接近于侵权责任法规定的按份责任。司法判例中“竞争者明知或者应知竞业限制协议存在,应承担连带责任”的逻辑就值得质疑。

当然,对这一问题,劳动合同法第九十一条似乎提供了另一个视角,雇佣尚未解除劳动合同的劳动者,与雇佣存在竞业限制协议的劳动者情理相似——从这一角度,如果我们认为劳动合同法规定的“招用”并不存在恶意招揽或者主动、被动之分的话,其关于连带责任的规定是否可以适用于竞业限制不正当竞争纠纷呢?关于连带责任的承担是否可以适用民法上的类推原则,本身又是值得讨论的问题。更何况,这种逻辑也可能被反过来解释为劳动合同法确实存在着“恶意招揽”的含义。这些有待有权机关进一步明确。


(作者单位:陕西省西安市中级人民法院)

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