厦门市大嶝对台小额商品交易市场管理规定

上一篇: 关于基本医疗保险异地就医结算服务工作的意见
下一篇: 关于印发常州市市级城市建设投融资主体财务总监管理暂行办法的通知

限制期限合同与解雇的判例与法理依据-以德国法为例

范剑虹


一、雇主解雇的种类以及期限合同的限制

　　在学理上，解雇通常可分为两大类：正常解雇与特别解雇。一般而言，正常解雇不适用于限期的劳动合同（befristete Arbeitsvertrag），劳动合同或者行业集体合同（Tarifvertrag）也很少约定可使用正常解雇（§14,15Abs.3 TzBfG）。但是雇主可以按照民法典第626条的“重要原因”行使特别解雇权。但是，解雇保护规定不适用于正常解雇，那么通过制定限期的劳动合同就有可能规避解雇保护法。当然，正常解雇可以适用于非限期的合同。虽然按照民法典第620条第1款和第3款签订限期合同时许可的，但是雇主不能不良使用限期的合同，它仅被使用于目的性的工作（Zweckbefristung）,比如顶替生病的或者在产假的职员的工作。联邦劳工法院认为：考虑到限期合同规避解雇保护的问题，如果没有提出限期合同与非限期合同区别的实质性理由，就不能不良使用限期合同[1]。至于因看不清将来劳工的需求而使用限期合同的理由，不能作为实质性理由。因为这种理由仅仅属于企业的风险范围。至于鉴于回旋原则（Rotationsprizip）而将职位留给别的职位申请者的观点在高等院校遭到极大的反对，因而著名的法学家，弗莱堡大学校长Loewisch教授要求立法规定在怎样的前提下容许签订限期合同。除了上述的正常与非正常解雇种类之外，其它的解雇种类有：部分解雇（Teilkuendigung）[2], 变更解雇(Aenderungskuendigung)[3], 预先防备式解雇（vorsorgliche Kuendigung）[4]、压力式解雇（Druckkuendigung）[5]和怀疑解雇（Verdachtkuendig）[6]。



二、解雇概念所蕴含的限度

　　解雇这样一个非独立的形成权是否是完全自由的，还是受限制的呢？它的合理内涵，也即解雇的限度在哪里呢？因为它是规范解雇法律问题的基础，因而有必要再作深入的探讨。

（一）、自由解雇的理据

1、强制性的诉求功能

　　企业雇主的解雇是一个必要的法律手段，它是一个法律上保证的强制性的诉求[7]。没有解雇权等相应法律，劳动合同就不是市场经济意义上的劳动合同。古典的国民经济学[8]将生产因素分为劳动（Arbeit）、土地（Boden）和资本（Kapital）。而劳动又往往被理解为是为了一个经济目的而进行的体力与智力活动[9]，而劳动的体系又往往分为4个方面：1、非自由体系（Das System der Unfreiheit）[10]； 2、个体自由体系（Das System der individuellen Freiheit.）[11]；3.受国家权利机构限制的体系（Das System der Gebundenheit an die Staatsgewalt）[12]；4. 受团体限制的体系（Das System der korporativen Gebundenheit）[13]。从雇主解雇的角度，解雇是与个体自由体系和受团体限制体系的影响。劳动体系通过对劳动合同以及行业合同[14]的解雇变得更为灵活，当然行业合同能否撤销有理论分歧：Hueck和Nipperdey认为行业合同的意思表示错误不能撤销，只能用解雇，而Soellner认为可用撤销，其效力应为ex nunc。不管如何，通过解雇社会体系的适应性也会更好。在市场经济体系中，不仅仅需要合同[15]，同样也需要解雇的作用，以便提高私有化程度和竞争能力,并创造更多的就业机会。



2、自助功能
　　
　　解雇是形成权（也称可能权或者能权），它是仅凭权利人单方的行为就能引起法律关系得以产生、变更和消灭的权利[16]。它可以是一个独立的形成权，比如：取得权（Aneignungsrecht）和不独立的形成权。它往往是一种从已存在的合同中产生的形成权，比如解雇权[17] 、撤销意思表示和解除（Ruecktritt）等。原则上，合同的任何一方均有形成权。解雇是一种处分，它直接地涉及劳动法律关系的存续。这种法的消灭特征（Dieser rechtsvernichtende Charakter）就是一种自助的功能（Selbsthilfefunktion）。这种功能往往明显地体现在雇员的解雇个案中, 因为权利者可以通过这样的解雇来实现其愿望[18]。但是有必要明确一个问题：是否雇主的解雇与雇员的解雇一样具有强有力的自助功能[19]？这将在以下部分论述。然而，在市场经济中，尤其是在不可忍受的困境中或者在雇员不忠实于合同的约定的情况或者在紧急的企业需求出现时，雇主不能放弃解雇的自助工具。

（二）、限制解雇的理据

1、劳动法律关系本质的理据

　　从劳动法律关系的本质出发，笔者阅读了大量的文献，从纷争的文献中总结出以下四种不同的观点，并试图对不同的观点做出推论与评判：

（1）、债的特性-罗马法式的定位
　　劳动关系曾被民法典的立法者理解为一种双方的债的交换关系（Austauschverhaeltnis），因而它的模式也与此理解相适应。民法典第611条也如第433、535、581和631条那样来设计的。这些条款又与第320条下的条款在体系上有关联。如果因劳动合同（Arbeitsvertrag）中的部分债的特征，而将其看作为劳务合同（Dienstvertrag）中的一个种类的话[20]（劳动合同与劳务合同往往是以是否有属人性质来区分的），那么作为持续的劳动关系（Dauerschuldverhaeltnis[21]） 就会带有交换的性质（Austauschcharakter）[22]。比如一位雇员在外国度假时因外国的机场罢工迟了2天上班，因而按照民法典第326条第1款就没有获取此2天工资的请求权。交换关系是一个劳动法律关系中的一个重要成分，因而原则上民法典第320条下是可以适用于这种双务合同的。如果仅从劳动关系的债的性质特征出发，我们可以认为，劳动关系是建立在无限制地实现自决权的理念(Idee der Selbstbestimmung) 和建立在自由的基本理念上的, 从而进一步地可以认为：私人利益平衡的手段也能够平衡社会内的紧张关系，进而促进公共利益的发展[23] 。这个社会体系的自我调节论题是建立在合约与市场的合成物之上的，而国家在此仅仅被作为是一个市场机制框架条件下的保证人（Garant der Rahmenbedingungen des Marktmechanismus[24]）。

　　正因为企业雇主的解雇的充分自由是建立在这个无限制地实现自决权的理念上的，因而限制雇主解雇的自由就被视为不必要。



（2）、属人法的特性- Potthoff的观点
　　Heinz Potthoff[25]认为, 雇主的财产上的给付仅是属人关系的一种形式，应该与此财产绝对分开[26]。Heinz Potthoff更多地将劳动法律关系看作为一种“社会法的组织关系”（ "sozialrechtliches Organisationsverhaeltnis"）[27]。由于作为一种“社会法的组织关系”或者“属人特征的关系”（“personenrechtliche Verhaeltnis”），它是不能建立在债的交换关系之上的。Potthoff认为这种属人的关系更多的是与雇员的权利以及雇主的照顾义务（Fuersorgepflicht）有关联（Korrelat）,因而限制雇主的解雇自由权就是不可避免的了。



（3）、 债务与属人关系特征- Gierke与Farthmann的观点
　　Otto v. Gierke 是第一个指出这个事实：在劳务关系中从事劳务的雇员必须将其属人的一些东西从属于雇主的意志。这个观点很重要，因为它不像“纯报酬”的观点那样无法明确区分哪一个是具从属性的劳动合同，哪一些是以交换关系为特征的劳务合同。而Gierke的观点可以将具有从属性的劳动合同与没有从属性的劳务合同区别开来，使民法典中的债法的交换关系能与劳动法中部分具有人身依附关系（或称谓从属关系）的合同区分开来了。虽然在理论上，劳动合同也是劳务合同的一种，但是除此之外，其他劳务合同一般不具有从属性，比如承揽、委托等。因而Gierke将劳务合同中的劳动合同视为具有属人内容的合同（Dienstvertrag mit personenrechtlichem Inhalt），看作为一个“与人相关的法律关系”（"personenbezogenen Rechtsverhaeltnis"），因而这样的合同需要超越纯碎的带有财产交易性质的债务合同[28]。 Farthmann[29] 认为：劳动关系中的一个决定性的本质特征不仅仅是以财产客体为对象，而且从雇员的角度，也应该以人的属性作为合同关系的对象。在此，它表达了雇员的社会保护的法律思想。由于合法限制雇主解雇是符合上述法律思想的一种保护手段，因而限制解雇的观点是可以有条件地接受的。

（4） 共同体特征 - Hueck和Nipperde以及Nikisch的观点
　　劳动关系的产生同时也产生了雇主与雇员之间的一种关系，那就是雇主有照顾的义务，而雇员有忠实的义务。因劳动合同是一种属人法的共同体的关系（ein personenrechtliches Gemeinschaftsverhaeltnis），因而劳动合同是一个共建的合约（ein gemeinschaftsbegruendeter Vertrag），这种合约不是买卖合同，而是一个如同公司法上的合约[30]。Nikisch也认同这个观点, 并且还补充认为：这种劳动关系是每个共同体都具有的体现照顾与忠诚的状态关系（Statusverhaeltnis）[31]。正因为照顾义务的含义超出了那种仅仅将劳动投入看作为生产资料[32]的投入，因而雇主自由解雇由为此义，因而就有必要受到限制。
陕西省人大常委会


陕西省水资源管理条例
陕西省人大常委会


（1991年1月29日陕西省第七届人民代表大会常务委员会第十九次会议通过 1991年1月29日公布施行）

目 录

第一章 总 则
第二章 管理机构与职责
第三章 开发利用
第四章 用水管理
第五章 保 护
第六章 奖励与处罚
第七章 附 则

第一章 总 则
第一条 为合理开发利用和保护水资源，充分发挥水资源的综合效益，适应国民经济发展和人民生活的需要，根据《中华人民共和国水法》和有关规定，结合本省实际，制定本条例。
第二条 本条例所称水资源，是指地表水和地下水。在本省境内开发、利用、保护、管理水资源，必须遵守本条例。属于国家管理权限的水资源，国家另有规定的，按国家规定办理。
第三条 水资源属于国家所有。
农业集体经济组织所有的水塘、水库中的水，属于集体所有。
一切单位和个人依法取得的水资源使用权及其它合法权益，受法律保护。
第四条 水资源管理必须贯彻统一规划、合理开发、综合利用、有效保护、节约用水、讲求效益的原则，以发挥最大的社会、经济和环境效益。
第五条 各级人民政府应当加强水资源管理和保护工作。
水资源实行统一管理与分级、分部门管理相结合的制度。

第二章 管理机构与职责
第六条 各级水利部门是同级人民政府的水行政主管部门，负责组织辖区内的水资源统一管理和保护工作。
第七条 省人民政府的水行政主管部门，负责全省水资源的统一管理。其主要职责是：
（一）贯彻执行《中华人民共和国水法》和有关水资源的法律、法规，负责水行政执法工作；
（二）会同有关部门统一进行水资源调查、评价，组织编制全省水资源开发利用综合规划；
（三）会同有关部门制定水的长期供求计划，组织制定水量分配、调度方案；
（四）统筹城乡水资源，对水资源进行统一调配和协调，处理水事纠纷；
（五）负责取水许可制度和水资源费征收管理办法的实施与监督管理；
（六）负责水资源保护工作，协同环保部门对水污染防治实施监督管理；
（七）归口管理全省节约用水工作；
（八）依照法律、法规规定应当履行的其他职责。
市、县人民政府水行政主管部门负责其辖区内水资源的统一管理。其具体职责，参照前款规定。
第八条 省人民政府有关部门协同水行政主管部门负责本部门职责范围内的水资源管理工作。城市建设部门负责归口管理城市节约用水、城市地下水的开发利用和保护、城市污水处理设施的建设；环境保护部门负责对水体污染进行调查、监督和评价，对水污染防治措施进行监督管理；

地质矿产部门参与水资源调查、评价、规划，协同水行政主管部门管理地下水资源，进行地下水资源勘查管理，监测、统计、分析及开发利用监督管理。
市、县人民政府有关部门按照同级人民政府规定的职责分工，协同水行政主管部门负责有关的水资源管理工作。

第三章 开发利用
第九条 开发利用水资源必须进行综合科学考察和调查评价。全省水资源的综合科学考察和调查评价由水行政主管部门会同地质矿产、城市建设、环境保护及其他有关部门统一进行。
水资源综合科学考察和调查评价成果必须经上一级水行政主管部门会同地质矿产等有关部门审定后，方可作为编制水资源规划的依据。供建设设计使用的地下水源地的勘探报告，应经矿产储量管理机构审批。
第十条 开发利用水资源，应当在水资源调查评价的基础上，按流域或者区域制订统一规划。规划分为综合规划和专业规划。
全省和跨地市的水资源开发利用综合规划及渭河、泾河、北洛河、汉江的流域综合规划由省水行政主管部门会同有关部门和有关地市编制，报省人民政府批准。其他江河的流域或者区域综合规划，由县级以上人民政府水行政主管部门会同有关部门和有关地区编制，报同级人民政府批准
，并报上一级水行政主管部门备案。
防洪、灌溉、航运、城市和工业供水、水力发电、渔业、水质保护、水文测验、地下水普查勘探和动态监测等专业规划，由有关主管部门编制，报同级人民政府批准。
经批准的规划是开发利用水资源和防治水害活动的基本依据。规划的修改，必须经原批准机关核准。
第十一条 开发利用水资源，应当首先满足城乡居民生活用水，统筹兼顾农业、工业用水和航运需要。在水源不足的地区，应当限制城市规模和耗水量大的工业、农业的发展。
第十二条 开发利用水资源，要统筹安排地表水和地下水。在条件许可的地方，应当采取措施，增加蓄水量，充分开发利用地表水。开采地下水要因地制宜，合理布局，保持采补平衡，深层地下水应当限量开采。在容易发生盐碱化的地区，应当采取灌排结合、渠井结合等措施，控制地
下水的水位。
第十三条 引水、蓄水、提水、排水的单位和个人，不得损害公共利益和他人的合法权益。
第十四条 兴建水工程或者其他建设项目，对原有灌溉用水、供水水源或航道水量有不利影响的，建设单位应当采取补救措施或者予以补偿。
新用水单位和个人必须挤用原用水单位的水源时，要给予相应补偿，用以解决原用水单位节水措施或者兴建新的水源工程。

第四章 用水管理
第十五条 全省和跨地市的水长期供求计划，由省水行政主管部门会同有关部门制定，报省人民政府计划主管部门审批。各地市、县的水长期供求计划，由本级水行政主管部门会同有关部门，依据上一级水行政主管部门制定的水长期供求计划和本地区的实际情况制定，报同级人民政府
计划主管部门审批。
第十六条 调蓄径流和分配水量，应当兼顾上下游和左右岸用水以及航运、渔业和保护生态环境的需要。
跨地市、县的江河水量分配方案和水工程的水量调配方案，由上一级水行政主管部门征求有关部门和地方人民政府的意见后制定，报同级人民政府批准后执行。
第十七条 对直接从地下或者江河、湖泊取水的，实行取水许可制度。制度实施统一由水行政主管部门负责。为家庭生活、家畜家禽饮用取水和其它少量取水，不需要申请取水许可。
第十八条 新建、扩建、改建的建设项目，需要取水或者增加取水量的，建设单位在报送设计任务书时，应当附有审批取水申请的机关的书面意见。
第十九条 除国家规定由国务院水行政主管部门审批的取水外，本省各级水行政主管部门依据规划和上级规定制定各类取水限额，分级审批。不需办理许可证的取水，由乡镇人民政府进行管理。
第二十条 现有取水工程，由取水单位和个人向审批取水的主管机关申报登记。经审查合格后，发给取水许可证，确认取水权。
取水单位和个人必须按批准的使用目的和条件取水。取水许可证不得转让。用户停止取水，应向发证机关申请注销取水权。取水连续停止逾一年的，经发证机关核查后，可以撤销其取水许可证。但是经发证机关核准保留的除外。
第二十一条 有下列情形之一者，水行政主管部门会同有关部门可以对用户的取水量进行限制或者调整：
（一）自然原因使水源供水能力减少；
（二）社会总的取水量增加，且无法在近期内另得水源；
（三）地下水严重超采或者因开采地下水发生地面沉降；
（四）用户的产品、产量或者工艺发生变化；
（五）其它特殊需要。
第二十二条 在干旱缺水季节，当城乡居民生活用水供水水量严重不足时，水行政主管部门经同级人民政府批准，可在其管辖区域内，临时限制、暂停其它取水或者临时调用国家所有的水工程的水。
第二十三条 对直接从地下或者江河、湖泊取水的单位和个人，征收水资源费。不需要申请取水许可的，免收水资源费。
县以上地方人民政府水行政主管部门，负责水资源费征收办法的实施与监督管理。
水资源费应当取之于水，用之于水，由财政列收列支，专款专用，不得挪用。
第二十四条 取水单位必须安装量水设施，按规定逐月交纳水资源费。超计划取水者，其超出部分按累进制办法收费。企业超计划取水，增纳的水资源费从税后留利中支付，不得摊入生产成本。
第二十五条 用水单位应当采取措施，实行计划用水、节约用水。生活用水应当推广节水器具和设备，实行计量管理。工业用水应当实行定额管理，推广节水新工艺、新技术，提高水的重复利用率。农业用水应当加强科学管理，改进灌水技术，采取有效的节水措施。
第二十六条 开发利用水资源发生的水事纠纷，应当本着互谅互让、团结协作的精神协商解决。
地区之间发生的水事纠纷，协商不成的，由上一级人民政府处理。
单位之间、个人之间、单位与个人之间发生的水事纠纷，当事人不愿通过协商、调解或者协商、调解不成的，可以请求县级以上地方人民政府或者其授权的主管部门处理，也可以直接向人民法院起诉；当事人对有关人民政府或者其授权的主管部门的处理决定不服的，可以在接到决定之
日起十五日内，向人民法院起诉。
在水事纠纷解决之前，任何一方不得单方面改变水的现状。
第二十七条 县级以上地方人民政府或者其授权的主管部门在处理水事纠纷时，有权采取临时处置措施，当事各方必须服从。

第五章 保 护
第二十八条 各级人民政府要采取有效措施，保护自然植被，种树种草，涵养水源，防治水土流失，防止水流堵塞和水源枯竭，改善生态环境。
第二十九条 各级人民政府应当加强对水污染防治的监督管理，严禁一切破坏和污染水源的活动。对城乡居民生活用水水源地应设立饮用水保护区。对水体已经污染，严重危害人民群众身心健康的生活用水，应当停止使用。
向水体排放污染物的单位和个人，必须按照有关法律、法规，加强水污染防治，保护和改善水质。
第三十条 一切单位和个人都有保护水资源的责任。并有权对破坏和污染水质的行为进行检举和控告。直接受害者，有权要求致害者排除危害和赔偿损失。
第三十一条 开采地下水必须按照统一规划，加强监督管理。在地下水已经超采的地区，应当严格控制开采，并采取措施，保护地下水资源，防止地面沉降。
开采地下水的单位，应当加强地下水位、水质的监测，建立技术档案，并按时向有关监测部门上报。
第三十二条 在开发利用水资源或者进行勘探、采矿、兴建地下工程及其它活动时，应当采取防护性措施，防止破坏和污染水资源。因疏干排水导致地下水水位下降、枯竭或者地面塌陷，对其他单位或者个人的生活和生产造成损失的，采矿单位或者建设单位应当采取补救措施，赔偿损
失。疏干排出的符合水质标准的地下水，应当加以利用。
第三十三条 对水资源有污染的新建、扩建、改建工程项目，必须和水污染防治设施同时设计、同时施工、同时投产。

第三十四条 对水工程、水文监测、水文地质监测、水质观测等设施，必须切实保护，任何单位和个人不得侵占、毁坏。
在水工程保护范围内，禁止进行爆破、打井、采石、取土及其他危害水工程安全的活动。
第三十五条 在江河、湖泊设置或者扩大排污口，排污单位在向环境保护部门申报之前，应当事先征得水行政主管部门的同意。在水库、渠道设置或者扩大排污口，必须经水行政主管部门批准。
第三十六条 水行政主管部门应当会同环境保护、地质矿产等有关部门认真做好水质监测和地下水动态观测工作。
水行政主管部门有权追究水污染来源并配合有关部门提出治理意见。被检查单位应当提供有关资料，予以配合。

第六章 奖励与处罚
第三十七条 在开发、利用、保护、管理水资源，节约用水和进行有关的科学技术研究以及同破坏、污染水资源行为作斗争等方面成绩显著的单位和个人，由各级人民政府给予表彰和奖励。
第三十八条 违反本条例第三十三条、第三十四条、第三十五条规定的，依照国家有关法律、法规的规定予以处罚。
第三十九条 违反本条例规定有下列行为之一的，由县级以上地方人民政府水行政主管部门或者有关主管部门责令其停止违法行为，赔偿损失或者采取补救措施，可以并处警告、罚款、查封取水设施、撤销取水许可证等行政处罚；对有关责任人员由其所在单位或者上级主管机关给予行
政处分：
（一）擅自修建水工程取水的；
（二）非法转让水资源开发、使用权的；
（三）违反取水条件或者擅自改变取水目的的；
（四）严重超采地下水，又不服从主管部门限量开采决定的；
（五）不按规定安装量水设施和交纳水资源费的；
（六）侵犯他人取水权或者用非法手段获得取水权的；
（七）在水事纠纷发生和解决过程中，单方面改变水的现状的。
第四十条 当事人对行政处罚决定不服的，可以在接到处罚决定之日起十五日内，向作出处罚决定机关的上一级申请复议；对复议决定不服的，可以在接到复议决定之日起十五日内，向人民法院起诉。当事人也可以在接到处罚决定之日起十五日内，直接向人民法院起诉。当事人逾期不
申请复议或者不向人民法院起诉又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第四十一条 以暴力或者威胁手段，阻碍水工程管理人员、水资源管理人员、水政及公安人员依法执行公务或者在水事纠纷中煽动闹事，违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》的，由公安机关处理；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第四十二条 水行政主管部门或者其它主管部门以及水工程管理单位的工作人员，玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。

第七章 附 则
第四十三条 本条例的具体应用问题由省水行政主管部门解释。
第四十四条 省人民政府可根据本条例制定具体办法。
第四十五条 本条例自公布之日起施行。



1991年1月29日