热门站点| 世界资料网 | 专利资料网 | 世界资料网论坛
收藏本站| 设为首页| 首页

民事诉讼法典(民事诉讼法典-第801至900条)

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 23:23:04  浏览:9961   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

民事诉讼法典(民事诉讼法典-第801至900条)

澳门


民事诉讼法典


[ 民事诉讼法典 - 目录 ] [ 民事诉讼法典 - 条文目录 ] [ 第55/99/M号法令 ] [ 民事诉讼法典 - 第1至100条 ] [ 民事诉讼法典 - 第101至200条 ] [ 民事诉讼法典 - 第201至300条 ] [ 民事诉讼法典 - 第301至400条 ] [ 民事诉讼法典 - 第401至500条 ] [ 民事诉讼法典 - 第501至600条 ] [ 民事诉讼法典 - 第601至700条 ] [ 民事诉讼法典 - 第701至800条 ] [ 民事诉讼法典 - 第801至900条 ] [ 民事诉讼法典 - 第901至1000条 ] [ 民事诉讼法典 - 第1001至1100条 ] [ 民事诉讼法典 - 第1101至1200条 ] [ 民事诉讼法典 - 第1201至1284条 ]
________________________________________



第八百零一条
在拍卖行进行变卖时之不当情事
一、债权人、被执行人或任何出价者得就拍卖时发生之不当情事提出声明异议。
二、为对声明异议作出裁判,法官得检查或命令检查有关拍卖行之帐目纪录,听取拍卖行之人员陈述,询问所提供之证人及采取其它措施。
三、如出现之不当情事损害出价之最后结果,则撤销有关拍卖,且判处拍卖行之东主退回已收取之金额,但不影响就所引致之损害作出赔偿。
四、如拍卖被撤销,则于另一拍卖行重新拍卖;如无另一拍卖行,则进行司法变卖或以私人磋商之方式变卖。
第四目
变卖非有效之情况
第八百零二条
撤销变卖及对买受人之损害赔偿
一、在变卖后如确认尚存有某些未经考虑之权利或负担,而其超过同类权利所固有之一般限制,又或因与公布内容不符而确认就移转物方面存有错误者,买受人得于执行程序中请求撤销该变卖及请求给予其有权获得之损害赔偿,而《民法典》第八百九十九条之规定,适用于此情况。
二、在听取请求执行之人、被执行人及有利害关系之债权人之陈述,以及审查所提供之证据后,须就上述问题作出裁判,但有关资料不足够者除外;在此情况下,由买受人提起适当之诉讼解决该问题,而该诉讼之被告为债权已透过变卖所得之价金予以清偿或应透过该价金予以清偿之一名或多名债权人。
三、在变卖之所得被提取前,如已提出撤销变卖及给予买受人损害赔偿之请求,则不得未经提供担保而将变卖之所得交付;如由买受人提起适当之诉讼解决有关问题,而该诉讼未于三十日内提起,又或因原告之过失而停止进行逾三个月者,则解除有关担保。
四、本条所指之诉讼依附于执行程序进行,且不论以何种诉讼形式进行,均应向对该执行具管辖权之法院提起。
第八百零三条
变卖不产生效力之情况
一、除上条所指之情况外,仅在下列情况下变卖方不产生效力:
a)已执行之判决被撤销或废止,又或被执行人异议被裁定理由成立,但有关判决仅部分被撤销或废止或该异议仅部分理由成立,而根据所作之裁判,该变卖系可维持者,不在此限;
b)因未传唤被执行人或对其所作之传唤无效,且其未有到庭,而使整个执行程序被撤销者,但不影响第八百一十五条第三款规定之适用;
c)按第一百四十七条之规定变卖被撤销;
d)变卖之物不属于被执行人,且物主已请求返还该物。
二、在变卖之后,如有任何关于优先权之诉讼被裁定理由成立或批准赎回有关财产,则优先权人或赎回人取代买受人之位置,并支付购买该财产之价金及开支。
三、在第一款a项、b项及c项所指之情况下,须于裁判确定时起三十日内请求返还有关财产,并应预先偿还买受人购买该财产之价金及开支;如在所指之期间内未有请求返还,则被执行人仅有权收取变卖之价金。
第八百零四条
申明请求返还之权利之情况下须采取之预防措施
一、在变卖前如第三人透过申明其具有与移转有关之物一事不兼容之权利,请求返还该物,则须作成申明权利之书录;在此情况下,仅当采取第一千零二十二条第一款b项及c项规定之预防措施时,方可将有关动产交予买受人,且仅当提供担保时方可提取变卖之所得。
二、然而,如申明权利之人未在三十日内提起物之返还之诉,或有关诉讼因该人之过失而停止进行逾三个月者,得声请为确保返还有关财产及偿还有关价金而作之担保终止;在前述任一情况下,如有关诉讼被裁定理由成立,则买受人在获返还有关价金前有权留置所买得之物;如有关财产之所有人须支付该价金以便获交付请求返还之物,则其得向有关之责任人取回该价金。
第八百零五条
提起请求返还之诉而事先未有申明权利之情况下须采取之预防措施
对交付动产或提取变卖之所得前提起物之返还之诉而事先未有申明权利之情况,上条之规定,经作出必要配合后适用之。
第五节
赎回
第八百零六条
有权赎回之人
一、被执行人之配偶及直系血亲卑亲属或直系血亲尊亲属有权以作出判给或变卖之价金,赎回已判给或已变卖之财产之全部或部分。
二、有关价金应于赎回时寄存。
第八百零七条
可行使赎回权之时限
赎回权得于下列时刻行使:
a)属司法变卖之情况,于作出将财产判给投标人之批示前;
b)属非司法变卖之情况,于交付财产或签署变卖凭证前。
第八百零八条
赎回优于优先权
一、赎回权优于优先权。
二、然而,如有数名优先权人,且该等人之间曾进行出价竞投之程序,则必须按最高之出价赎回有关财产。
第八百零九条
赋予赎回权之顺序
一、赎回权首先由被执行人之配偶行使,其次为被执行人之直系血亲卑亲属,再后为其直系血亲尊亲属。
二、如有数名直系血亲卑亲属或直系血亲尊亲属同时请求赎回财产,则亲等较近者优于亲等较远者;如属同一亲等,则在各个请求赎回财产之人间进行出价竞投程序,并以出价最高者优先。
三、如声请赎回财产之人未能立即证明婚姻或血亲关系,则给予其合理期间附具有关文件。
第六节
执行之终止及撤销
第八百一十条
执行因自愿支付而终止
一、不论在执行程序之任何时刻,被执行人或其它人均得支付诉讼费用及透过执行予以清偿之债务,使执行终止。
二、欲行使上述权能之人应向办事处口头请求给予凭单,以寄存请求执行之人之债权当中已确切定出之部分或经结算而确定之部分,而该部分须为未以变卖或判给财产之所得偿还者;寄存后,行使上述权能之人须向法官声请就被执行人之所有责任作结算。
三、提出声请并证明已作寄存后,执行程序中止进行,而法官须命令进行所声请之结算。
四、如声请人附具请求执行之人已声明受领之证明文件或免除债务或放弃执行之证明文件,又或附具会引致执行终止之其它凭证,则无须预先寄存,而法官须立即命令中止执行程序及就被执行人之责任作结算。
第八百一十一条
对被执行人责任之结算
一、如有关声请系于变卖或判给财产前提出,则仅结算有关之诉讼费用及请求执行之人之债权尚未清偿之部分。
二、如财产已变卖或判给,则作出结算时须包括其它债权人要求清偿之债权,以便该等债权按受偿顺位及在变卖或判给之所得能足以偿付之范围内获得清偿,但声请人出具显示该等债权中之任一债权已消灭之凭证者除外;在此情况下,作出结算时不包括该债权;如被要求清偿之债权须予结算且仍未订定受偿顺位,则执行程序仅为审查该等债权及订定其受偿顺位而继续进行,且在其后方作出结算。
三、须就该结算通知请求执行之人、有利害关系之债权人及被执行人;如声请人非为前述之任一人,亦须对其作出通知。
四、声请人须寄存所结算出之余额,否则判处其缴纳所引致之诉讼费用,且执行继续进行;如声请人不预先寄存经扣除其后所作之变卖或判给之所得,并扣除以文件证明已消灭之债权后所结算出之金额,则不得再行中止执行;预先寄存作出后,须命令对增加之部分进行新结算,为此按以上各款之规定为之。
五、如系由第三人作出有关支付,则该人仅当证明其系按实体法取得请求执行之人之权利时,方可在该等权利代位。
第八百一十二条
请求执行之人舍弃
一、如请求执行之人舍弃有关执行程序,则该程序终止;然而,如已就有关财产之所得订定其它债权人之受偿顺位,而该等财产已变卖或判给者,则须向该等债权人清偿其在该等所得中所占之部分。
二、如有被执行人之异议正处待决,则舍弃执行程序须取得提出异议之人之同意。
第八百一十三条
执行之终止
一、按第八百一十一条之规定寄存所结算出之金额后,又或在上条所指情况下或证明透过执行予以清偿之债务经强制支付而已获清偿之情况下,于缴纳有关诉讼费用后,即裁定执行程序终止。
二、须将裁定执行程序终止之判决通知被执行人、请求执行之人,以及所提出之清偿债权要求已获初端接纳之其它债权人。
第八百一十四条
重新进行已终止之执行程序
一、如有关之执行名义涉及相继之单一给付,则执行程序之终止并不妨碍在同一程序中为支付在程序终止后到期之给付而重新进行执行之诉。
二、如要求清偿债权之人之债权为可要求履行者,且已获初端接纳透过已查封但未变卖或判给之财产之所得清偿该债权者,则该债权人得于宣告执行程序终止之判决确定前声请继续执行,以审查其债权、订定其债权之受偿顺位以及清偿其债权。
三、上述声请使执行程序继续进行,但仅涉及声请人所援引设有物之担保之财产,且声请人具请求执行之人之身分。
四、无须重新再作传唤,且可利用就继续执行之财产已进行之所有程序,但须就上述之声请通知其它债权人及被执行人。
第八百一十五条
因未传唤被执行人或对其之传唤无效而撤销执行程序
一、如执行程序在被执行人不到庭之情况下进行,而其应被传唤但未被传唤,又或有理由宣告传唤无效者,则被执行人得于执行程序之任何时刻声请撤销该执行程序。
二、执行之所有程序中止后立即审理有关声明异议,如裁定该声明异议理由成立,则撤销已在执行程序中作出之所有行为。
三、即使执行程序已完结,亦得提出声明异议;然而,如自变卖时起已经过产生取得时效所需之时间,则在请求执行之人出于故意或恶意之情况下,被执行人仅有权就所遭受之损失要求请求执行之人作出损害赔偿,但该权利之时效必须仍未完成。
第七节
平常上诉
第八百一十六条
审理结算标的或异议标的之判决又或审定债权及订定其受偿顺位之判决
一、就下列判决向中级法院所提起之平常上诉不具中止效力:
a)审理结算标的之判决;
b)审理被执行人异议之标的之判决,但提出异议之人提供担保以阻止执行程序继续进行者除外;
c)审定要求清偿之债权及订定其受偿顺位之判决。
二、对审理被执行人异议之标的之判决向中级法院提起之平常上诉,又或对审定要求清偿之债权及订定其受偿顺位之判决向中级法院提起之平常上诉,连同以附文方式进行之被执行人异议程序或审定债权及订定其受偿顺位程序之卷宗上呈;因上诉仅具移审效力,故上述以附文方式作成之卷宗须与主诉讼之卷宗分开,并附同某些载于主诉讼卷宗内、对上诉属必需之文书之证明;在主诉讼之卷宗内留有上诉所针对之判决之证明。
第八百一十七条
其它裁判
一、对非为上条所规定之裁判向中级法院所提起之平常上诉,按下列制度处理:
a)在结算进行期间提起之上诉仅于最后与对裁定该结算之判决提起之上诉一同上呈;
b)对以附文方式进行之被执行人异议程序进行期间以及审定债权及订定其受偿顺位程序进行期间所作之裁判提起之上诉,按第六百条及随后数条之规定处理;
c)其余上诉于两个不同时刻一同上呈:在进行查封前提起之上诉,包括对查封可能提出之反对之审理,于查封终结后一同上呈;在进行查封后提起之上诉,于判给、变卖或赎回财产之程序终结后一同上呈。
二、然而,如对审理被执行人之异议或订定债权之受偿顺位之判决向中级法院提起平常上诉,且该上诉具中止效力者,又或对审理结算之判决向中级法院提起平常上诉者,则凡属第一款c项所述且系对在该等判决前作出之批示提起之上诉,须与该等平常上诉一同上呈。
第二章
简易程序
第八百一十八条
指定予以查封之财产
仅请求执行之人具有指定予以查封之财产之权利,而其须于执行之最初声请中指定该等财产,但不影响第七百二十二条规定之适用。
第八百一十九条
查封之命令
命令查封及进行查封时无须传唤被执行人,但不影响对可引致请求执行之最初声请被初端驳回或对该声请须作补正之问题进行审理。
第八百二十条
对被执行人之通知、对执行之异议及对查封之反对
一、作出查封后,须同时将下列事宜通知被执行人:
a)请求执行之最初声请已提交;
b)命令查封之批示;
c)查封之进行。
二、作出通知时须告知被执行人得于十日期间内提出被执行人异议或对查封提出反对,亦得声请以其它具足够价值之财产代替被查封之财产。
三、对以上两款所指之通知,适用关于进行传唤之规定;对未作通知或通知无效之情况,适用经作出必要配合之第八百一十五条之规定。
四、对执行提出异议后,如被执行人亦欲对查封提出反对,则该反对与异议一并处理。
第三编
交付一定物之执行
第八百二十一条
对被执行人之传唤
一、在进行为交付一定物之执行程序时,须传唤被执行人于二十日期间内交付该物。
二、如执行系以判决作为依据,则适用经作出必要配合之第八百一十八条及随后数条之规定。
第八百二十二条
被执行人异议之依据及效果
一、被执行人得以第六百九十七条至第六百九十九条中适用之部分所规定之依据,对执行提出异议;除此之外,亦得以其有权取回改善费用为依据对执行提出异议。
二、如请求执行之人就以取回改善费用之名义所请求给予之金额提供担保,则异议获接纳并不妨碍执行程序之进行。
三、如执行系以判决为依据,而被执行人未适时就改善费用行使其权利者,则以取回改善费用为依据提出之异议不予接纳。
第八百二十三条
透过司法程序作出物之交付
一、如被执行人不作出交付,则交付透过司法程序为之,并为此采取搜索及其它必需之措施;关于进行查封之规定,经作出必要配合后,适用于透过司法程序作出物之交付之情况。
二、如属须透过计算、量重或量度予以确定之动产,则司法人员于其本人在场下命令进行该等必要之工作,并将适当之数量交付请求执行之人。
三、如属不动产,则司法人员将该不动产之占有权交付请求执行之人,并将倘有之有关文件或钥匙交予请求执行之人,以及就请求执行之人对该不动产拥有权利一事通知被执行人、承租人及任何持有人。
四、如属与其它利害关系人共有之物,则透过司法程序将请求执行之人在占有权方面对该物所占之份额交予该人。
五、如执行程序旨在终结不动产之租赁,则第九百三十五条第二款及第三款、第九百三十六条以及第九百三十七条之规定,经作出必要配合后,适用于房地产之交付。
六、交付有关之物后,如命令作出交付之裁判被废止,又或由于其它原因,先前之占有人恢复其对该物之权利者,则利害关系人得声请发出命令状,以便其获返还该物。
第八百二十四条
执行之转换
一、如未能寻获应收取之物,则请求执行之人得于同一执行程序中依据第六百八十九条及随后数条之规定,对该物之价值及因不获交付该物所引致之损失作出结算,为此须作出第六百九十条第二款所指之传唤,以代替通知。
二、作出结算后,经请求执行之人作出指定,立即查封为支付所计得之金额而必需之财产,其后按第七百五十五条及随后数条之规定处理。
第八百二十五条
平常上诉之上呈
第八百一十七条所指但不属该条第一款a项及b项之平常上诉,经透过司法程序作出物之交付,最后方予以上呈,但须按上条规定处理因而应遵守就一定金额之执行所规定之制度者除外。
第四编
作出事实之执行
第八百二十六条
对被执行人之传唤
一、如某人有义务于一定期间内作出一事实而其未有作出,而该事实可由他人代为作出者,则债权人得声请由他人作出该事实,以及其有权获得之因迟延给付而生之损害赔偿,又或声请给予因无作出该事实而遭受损失之赔偿及获支付基于或有之强迫性金钱处罚而应得之金额。
二、须传唤债务人以便其于二十日内以异议方式提出反对;对于以于第一审之辩论终结后已履行作出事实之义务作为异议之依据,得以任何方法证明,即使执行以判决为依据亦然。
三、接纳异议产生第七百零一条及第七百零二条所指之效果。
第八百二十七条
执行之转换
提出反对之期间届满后,又或所提出之异议使执行程序中止进行,而异议被裁定理由不成立时,如请求执行之人欲就所遭受之损失请求赔偿,则按第八百二十四条之规定处理。
第八百二十八条
评估作出事实所需之费用及取得所计得之金额
一、如请求执行之人选择由他人作出有关事实,则其应声请指定鉴定人,以评估作出该事实之费用。
二、作出评估后,经请求执行之人作出指定,立即查封为取得所定出之金额及有关诉讼费用之金额而必需之财产,查封后按第七百五十五条及随后数条之规定处理。
第八百二十九条
请求执行之人作出事实
一、即使在上条规定之评估或执行终结前,请求执行之人或在其领导及监督下之第三人亦得作出有关事实,但有义务向负责执行之法院提供帐目;经请求后,对因迟延给付而生之损害赔偿金额之结算与提交帐目之程序一同进行。
二、对帐目提出反驳时,被执行人得指出请求执行之人作出超过其应作之事实,亦得在上款后半部分所指情况下,就迟延给付而生之损害赔偿金额之结算提出争执。
第八百三十条
向请求执行之人清偿已核算之债权
一、帐目经核准后,以第八百二十八条所指执行之所得清偿请求执行之人之债权。
二、如执行之所得不足以全数清偿,则继续按该条之规定处理,以支付所余部分。
第八百三十一条
未能取得经评估所定出之费用时请求执行之人之权利
如被执行人之所有财产已尽索而仍未能取得经评估所定出之款项,则请求执行之人在有关事实仍未开始作出时得舍弃作出该事实,并声请提取尽索所得之款项。
第八百三十二条
订定作出事实之期间
一、如执行名义中未有订定作出事实之期间,则请求执行之人指出其认为足够之期间,并声请传唤债务人于二十日内,就该期间表明其意见,其后透过司法程序订定该期间。
二、如被执行人有理由反对执行,应立即提出异议,并在异议中就上述期间之订定表明其意见。
第八百三十三条
订定期间及继后之步骤
一、作出事实之期间由法官订定,而法官须为此采取必需之措施。
二、如债务人不于所定期间内作出给付,则按第八百二十六条至第八百三十一条之规定处理,但第八百二十六条所指之传唤须以通知代替,且被执行人仅可于其后二十日内提出异议,该异议须以请求他人作出事实属违法为依据,或以上条所指传唤后出现之任何事实为依据,而按第六百九十七条至第六百九十九条之规定,该等事实系构成提出反对之正当理由。
第八百三十四条
不履行作出消极事实之债
一、如债务人之债务为不作出某事实,而其不履行该债务,则债权人视乎情况而定,得声请透过鉴定证明该债务未履行,声请法院命令销毁或有之工作物,就请求执行之人所遭受之损失向其作出损害赔偿,以及获支付基于或有之强迫性金钱处罚而应得之金额。
二、须传唤被执行人,而其得于二十日期间内以异议之方式,依据第六百九十七条及随后数条之规定提出反对;对请求销毁工作物之异议,其依据得为销毁工作物对被执行人所引致之损失远高于请求执行之人所遭受之损失。
三、如鉴定人认为有关债务未获履行,而债权人声请销毁工作物,则鉴定人应立即指出销毁工作物可能需要之费用金额。
四、如提出异议之依据为销毁工作物对被执行人所引致之损失远高于有关工作物对请求执行之人所造成之损失,则所提出之异议使执行程序于鉴定后中止进行,即使提出异议之人无提供担保亦然。
第八百三十五条
继后之步骤
一、如法官确认有关之债未获履行,则命令销毁有关工作物,而费用由被执行人支付,并命令对请求执行之人作出损害赔偿;如无须销毁工作物,则仅须订定损害赔偿之金额。
二、其后,按经作出必要配合之第八百二十七条至第八百三十一条之规定处理。
第八百三十六条
平常上诉之上呈
对于第八百一十七条所指但不属该条第一款a项及b项之平常上诉,按下列规定处理:
a)在第八百二十七条所指之情况下,该等上诉按第八百一十七条所定之制度上呈;
b)对第八百二十八条所指执行阶段内提起之上诉,亦适用同样制度;
c)在第八百二十九条所指之情况下,于提交帐目之诉讼程序中提起之上诉,与对核准该等帐目之裁判提起之上诉一同上呈;
d)在第八百三十四条及第八百三十五条所指之情况下,该等上诉与对裁定债务未获履行之批示提起之上诉一同上呈。
第五卷
特别程序
第一编
推定死亡之宣告
第八百三十七条
起诉状——传唤
一、欲声请宣告推定失踪人死亡之人,须提出作出该宣告所依据之事实以及赋予该声请人利害关系人身分之事实,并指出下列之人以便对其作传唤:
a)失踪人;
b)失踪人财产之持有人,其法定代理人,以及无指定保佐人时失踪人之受权人;
c)失踪人之保佐人;
d)确定之利害关系人。
二、须对失踪人作公示传唤,公示期间为三个月,而在该期间内,诉讼程序按步骤进行,但该期间终结前不得作出判决。
三、亦须传唤不确定之利害关系人;如检察院非为声请人,则亦对其作传唤。
四、如已声请保佐且其已获批准,则宣告推定死亡之诉讼程序附属于保佐之程序。
第八百三十八条
继后之诉辩书状
一、获传唤之人得于三十日期间内提出答辩。
二、如有提出任何抗辩,则原告得自获通知或视作获通知被传唤之人作出答辩之日起十五日内就抗辩之事宜作出反驳。
三、提交诉辩书状时须同时提出证据或声请采取证明措施。
第八百三十九条
提交诉辩书状阶段后之步骤
一、提交诉辩书状之阶段结束后,又或以本人传唤方式获传唤之人及不确定之利害关系人可作出答辩之期间届满后,须调查有关证据及搜集必需之资料。
二、失踪人之传唤期间届满后,须作出判决。
第八百四十条
判决之公开
一、推定死亡之宣告仅在公布推定死亡之宣告满两个月后方产生效力,而该公布须依据第一百九十七条第一款之规定以告示及公告为之。
二、亦须张贴一份告示于失踪人在澳门之最后居所之有关市政厅大楼内。
三、第一百九十五条第三款之规定适用于告示及公告中所载之失踪人姓名。
第八百四十一条
失踪人遗嘱之审理
一、上条第一款所指之期间届满后,须就失踪人有否立下遗嘱一事要求有权限之实体提供数据。
二、如有遗嘱,而其为公证遗嘱,则要求提供该遗嘱之证明,如属密封遗嘱,则命令将之启封,为此须采取措施以便该遗嘱与命令启封之批示之证明一同交予有权限之实体;密封遗嘱启封及登记后,须将有关证明附入卷宗。
三、如透过遗嘱证明原告不具有请求宣告推定死亡之正当性,则有关诉讼仅在任何利害关系人声请时方继续进行。
第八百四十二条
财产之交付
一、为交付失踪人之财产,须在检察院参与下及指定待分割财产管理人后,按财产清册程序之步骤处理。
二、为进行财产清册程序,须传唤《民法典》第一百条第一款所指之人,以便其参与该程序。
三、传唤后二十日内,任何获传唤之人得就载于卷宗之失踪日期或最后音讯日提出反对,并指出其认为正确之日期;如有反对,则视乎有关之利益值,按通常诉讼程序或简易诉讼程序处理,为此须通知其余之利害关系人,以便其提出反驳。
四、不论有否进行财产之分割,凡认为有权获交付财产之人,均得声请立即获交付有关财产。
第八百四十三条
出现新利害关系人
一、应继承人或利害关系人之声请,得在同一程序中变更已作出之财产分割及交付,只要该继承人或利害关系人证明按照失踪人之最后音讯日,已受领财产之人中某人不应参与分割财产或受领财产,又或其应与该等人共同继承;须通知已受领财产之人作出答复。
二、作出声请及答复时,须同时提出有关证据。
三、如无作出答复,则命令作出订正,并按订正交付有关财产;如有反对,则对所需之证据进行调查后,就有关问题作出裁判,但有关证据调查工作属复杂者除外;在此情况下,须让利害关系人透过普通诉讼程序解决该问题。
第八百四十四条
失踪人仍生存之消息
如有失踪人仍生存及现居处之消息,而该消息系有根据者,则通知失踪人其财产已交付予其继承人及其余因其死亡而受益之人。
第八百四十五条
失踪人返回
一、如失踪人返回或有失踪人之音讯,且其请求归还财产者,则应于作出有关交付之程序中提出声请,请求向有关财产之拥有人或占有人作出通知,以便其于十五日内返还有关财产或否定声请人之身分。
二、如声请人之身分未被否定,则立即交付有关财产。
三、如声请人之身分被否定,则声请人须于三十日期间内证明其身分;被通知之人得于十五日期间内作出反驳;经采取在诉辩书状中声请之证明措施及采取其它必需措施后,须作出裁判。
四、失踪人有权取得转让有关财产所得之价金,而该价金须于交付该等财产之程序中,按第六百九十条及随后数条之规定结算。
第二编
禁治产及准禁治产
第八百四十六条
起诉状
在声请宣告某人禁治产或准禁治产之诉讼之起诉状内,原告应说明能显示出应禁治产之人或应准禁治产之人无行为能力及无行为能力之程度之事实,并依照法律之准则指出应为亲属会议成员之人及应行使监护权或成为保佐人之人。
第八百四十七条
诉讼之公开
一、如起诉状具条件继续获处理,则法官命令依据第一百九十七条第一款之规定张贴告示及刊登公告,而告示及公告中须载明被声请人之姓名及诉讼之标的。
二、如被声请人之居所在澳门,亦须张贴一份告示于其居所之有关市政厅大楼内。
三、第一百九十五条第三款之规定适用于告示及公告中所载之被声请人姓名。
第八百四十八条
传唤
一、须传唤被声请人以便其于三十日期间内答辩。
二、不得以邮递方式传唤,但诉讼系以应准禁治产之人出现挥霍情况为依据者除外。
第八百四十九条
被声请人之代理
一、如因被声请人不能接收传唤,以致未能对其作出传唤,又或虽已按规则向被声请人作传唤,但其未于答辩之期间内委托诉讼代理人者,则向可能被指定为监护人或保佐人,但非为声请人之人作出传唤,以便其以特别保佐人身分作答辩;如无答辩,则适用第四十九条之规定。
二、如被声请人或其特别保佐人委托诉讼代理人,而检察院非为声请人,则检察院可辅助参加有关诉讼程序。
第八百五十条
诉辩书状
如有答辩,则继续提交在通常宣告诉讼程序中容许提交之其它诉辩书状。
第八百五十一条
初步证据
如属禁治产之诉或非以挥霍为依据之准禁治产之诉,不论有否提出答辩,于提交诉辩书状之阶段结束后,均须对被声请人进行讯问,并实行鉴定。
第八百五十二条
讯问
讯问旨在查明被声请人是否无行为能力及无行为能力之程度,并于原告、被声请人之代理人及指定之鉴定人在场下由法官进行,而任何在场之人得建议发问某些问题。
第八百五十三条
鉴定
一、讯问后,尽可能立即对被声请人进行检查;如可立即作出肯定之判断,则经口述将鉴定之结论作成纪录;如未能立即作出肯定之判断,则定出提交报告之期间。
二、在指定之期间内,鉴定人得继续在适当地方进行检查,亦得采取必需之措施。
三、如认为有需要宣告禁治产或准禁治产,则在鉴定报告中应尽可能明确指出被声请人患有何种疾病、其无行为能力之程度、开始无行为能力之可能日期,以及建议之治疗方法。
四、在该诉讼阶段不得再作第二次检查,但鉴定人之间未能就被声请人无行为能力之情况达致肯定之结论时,须听取原告之意见,而其得促成在专门机构进行检查,但须负责支付有关之开支;为进行上述检查,得许可将被声请人送入该机构一段必需之时间,但该期间不得超过一个月。
第八百五十四条
讯问及鉴定后之步骤
一、如对被声请人进行之讯问或检查能提供足够之数据,且无人就有关诉讼提出答辩,则法官得立即作出禁治产或准禁治产之宣告。
二、在其它情况下,继续进行通常宣告诉讼程序中后于提交诉辩书状阶段之步骤;如在调查阶段命令对被声请人再进行检查,则适用关于第一次鉴定之规定。
第八百五十五条
临时措施
一、在诉讼程序之任何时刻,法官得依职权,或应原告或应被声请人之代理人之声请,在同一程序中,按《民法典》第一百二十五条第二款及第一百三十九条之规定宣告临时禁治产或准禁治产。
二、对宣告临时禁治产或准禁治产之裁判得提起平常上诉;该上诉立即分开上呈,但不具中止效力。
第八百五十六条
判决之内容
一、不论请求宣告禁治产或准禁治产,宣告确定性或临时性禁治产或准禁治产之判决须尽可能定出开始无行为能力之日期,亦须确认或指定监护人及监护监督人或保佐人,以及在有需要时确认或指定保佐监督人;如应听取亲属会议之意见,则召集该会议。
二、如属准禁治产之情况,则判决内须详细列明应经保佐人许可或应由保佐人作出之行为。
三、如在平常上诉中宣告禁治产或准禁治产,则下送有关卷宗后,在第一审法院指定监护人及监护监督人或保佐人及保佐监督人。
四、对事实事宜作裁判时,法官应考虑所有已获证明之事实,即使该等事实非由当事人陈述者亦然。
第八百五十七条
平常上诉
就判决或上级法院之合议庭裁判所提起之平常上诉不具中止效力。
第八百五十八条
判决确定后之步骤
一、判决确定后,按下列规定处理:
a)如宣告禁治产或按《民法典》第一百三十七条之规定宣告准禁治产者,则在同一卷宗内列明禁治产人或准禁治产人之财产;
b)如无宣告禁治产,亦无宣告准禁治产,则在曾公示提起有关诉讼之地方张贴告示,以及在曾公示提起有关诉讼之报章上刊登公告,让人知悉该事。
二、监护人或保佐人得在判决确定后,声请按民法之规定撤销被声请人自刊登第八百四十七条所指公告起所作之行为;将声请以附文方式并入卷宗后,须传唤有直接利害关系之人,并按简易宣告诉讼程序处理。
第八百五十九条
被声请人死亡后诉讼继续进行
一、如被声请人在诉讼进行期间死亡,但其系于被讯问及检查后死亡者,原告得请求继续进行诉讼,以便证实指称无行为能力之情况是否存在,以及于何日开始无行为能力。
二、在上述情况下,无须进行确认死者继承人资格之程序,仅针对在诉讼中代理死者之人继续进行有关诉讼。
第八百六十条
禁治产或准禁治产之终止
一、请求终止禁治产或准禁治产之声请,须透过并附于宣告禁治产或准禁治产之诉讼程序卷宗之附文方式提出。
二、该声请附入卷宗后,须按经作出必要配合之第八百四十七条及随后数条之规定处理,并通知检察院、在禁治产或准禁治产诉讼中之原告及被指定代理禁治产人或准禁治产人之人,以便提出反对。
三、基于有关之无行为能力人所出现之新情况,得以准禁治产代替禁治产,或以禁治产代替准禁治产。
第三编
关于文件及卷宗之程序
第一章
文件
第一节
债权证券之撤销
第八百六十一条
起诉状
欲撤销已灭失或失去之债权证券之人,应提交该证券之副本或指出该证券之主要资料,以及说明撤销该证券所具有之利益及如何灭失或失去,并实时提供所具备之证据。
第八百六十二条
证券之临时撤销
一、原告就撤销证券所具有之利益以及证券已灭失或失去一事经证实后,法院宣告临时撤销该证券。
二、须将宣告临时撤销该证券之裁判通知证券发出人;如应推定该证券在澳门灭失或失去,则亦须以摘录之方式在澳门报章中最多人阅读之其中一份中文报章及一份葡文报章上刊登该裁判。
三、作出上款所指刊登时,应指出对于认别该证券属必需之资料,并定出期间以便任何可能持有该证券之人将之提交及作出答辩;如无人提交或答辩,则确定撤销有关证券。
四、上款所指之期间为三个月,自刊登裁判时起算,但下列情况除外:
a)证券之到期日后于裁判之刊登时,期间自到期日起算;
b)于灭失或失去后发出之第一组息票、定期金票或股息票之到期日后于裁判之刊登时,期间自到期日起算。
第八百六十三条
答辩
一、仅当证券持有人将证券交予法院时,答辩方予以接纳。
二、须就提交答辩一事通知原告及债务人。
第八百六十四条
临时撤销证券后原告之权利
一、临时撤销证券之裁判作出后,原告得作出保全其权利之行为;如证券已到期或属见票即付者,亦得在提供担保后要求支付该证券,或要求提存应付之金额。
二、如须具因拒绝承兑或付款而作成之拒绝证书方可请求支付者,则行使追索权须具该拒绝证书,即使记载有“免作拒绝证书”之条款亦然。
三、如属无记名股票,原告得经法院许可行使股票所生之权利,只要该等股票非由第三人提交。
四、如给予上款所指之许可,法院得命令原告提供担保,以保障或有之证券善意取得人;如有关证券被确定撤销,又或由于其它原因有关证券所生之权利已消灭,原告得提取所作之担保。
第八百六十五条
确定撤销
一、如有关诉讼之理由成立,则证券确定撤销,但不影响证券持有人可针对原告行使之权利。
二、原告得以宣告有关证券已被确定撤销之裁判之副本为依据要求付款,而该副本须具公文书效力。
三、如已发出息票、定期金票或股息票,则原告除须提交上款所指之副本外,亦须提交于第八百六十二条第四款b项所指期间届满后由有权限实体发出之证明,证实在推定灭失或失去债权证券之日后,有关证券并未被提示以发出新之息票、定期金票或股息票,以及证实新之息票、定期金票或股息票未有交予原告以外之另一人者,方得要求支付。
第八百六十六条
裁判已确定之案件
一、如就撤销提出反对,又或无提出反对,但裁定原告之请求理由成立者,则有关裁判按一般规定构成裁判已确定之案件。
二、如无提出反对,但裁定原告之主张理由不成立者,则适用第一千二百零九条之规定。
第二节
文件之再造
第八百六十七条
为再造已灭失之文件之起诉状及传唤
一、如非属债权证券之文件已灭失而欲再造者,则应描述该证券,以及说明重新获得该文件所具有之利益及该文件如何灭失,并实时提供所具备之证据。
二、起诉状未被驳回时,须传唤确定之利害关系人举行会议,尤其须传唤发出该文件之人及在该文件中负有债务之人;如有不确定之利害关系人,亦须传唤之。
第八百六十八条
达成协议时须进行之步骤
一、利害关系人会议由法官主持。
二、如出席会议之所有利害关系人就有关文件之再造达成协议,则以口头命令再造,并于笔录中载明该文件之基本要件及所作之裁判。
三、裁判确定后,原告得声请通知发出文件之人或负有债务之人于所定之期间内向原告交付新文件;如不交付,则以笔录之证明作为有关文件。
第八百六十九条
意见分歧时须进行之步骤
一、如就再造未能达成协议,则不同意再造之利害关系人应于二十日期间内提出答辩,并视乎有关利益值而定,按通常宣告诉讼程序或简易宣告诉讼程序中后于答辩之步骤处理。
二、如无提出答辩,则法官命令按起诉状再造有关文件,且在判决确定后适用上条第二款之规定,并以起诉状及判决之证明代替笔录之证明。
第八百七十条
对再造失去之文件适用之规则
以上数条规定之诉讼程序适用于失去之文件之再造,但须作下列之变更:
a)如失去文件一事可推定于澳门发生,则以两种正式语文刊登通告,而通告须在澳门报章中最多人阅读之其中一份中文报章及一份葡文报章上刊登,在通告中须指出有关文件之认别资料,并请任何持有该文件之人于指定之会议日期前提交该文件;
b)如文件于会议进行期间或之前出现,只要各利害关系人同意,则立即将文件交予原告,而程序就此终结;
c)如文件于会议后,但在命令再造文件之判决确定前出现,则立即召集利害关系人再进行会议,以便就将文件交付原告一事作决定,并终结有关诉讼程序;
d)如文件于作出判决时仍未出现,则在命令再造文件之判决中宣告已失去之文件无效,而法官应命令透过最合适之方法公开有关判决,但不影响持有该文件之人可针对原告行使之权利。
第二章
卷宗之再造
第八百七十一条
起诉状
如在法院进行之某一诉讼程序之卷宗已灭失或失去,则任一当事人得向审理该案件之法院声请再造该卷宗,为此须声明有关诉讼程序当时所处之阶段,以及提供能有助重造有关卷宗之说明,并应实时提供所具备之证据。
第八百七十二条
利害关系人会议
一、如起诉状未被初端驳回,法官应命令将所有在办事处存盘或登记之有关资料附入卷宗,并应听取曾参与有关诉讼程序之司法官及司法人员之意见。
二、随后,法官指定利害关系人进行会议之日期,并传唤参与先前诉讼程序之其它当事人到场及提交其持有与已灭失或失去之卷宗有关之所有文件。
三、会议笔录中载有为各当事人所同意且与具完全证明力之文件无抵触之事项之部分,取代在再造之卷宗内相应之部分。
第八百七十三条
意见分歧时须进行之步骤
如有关卷宗未能透过各当事人间达成协议而完全重造,任何被传唤之人得于十日期间内,就再造卷宗之请求提出答辩或说明就未能达成协议再造之行为其所持之立场,并实时提供所有证据。
第八百七十四条
判决
经调查证据及采取必需之措施后,须作出判决;判决中尽可能准确订明有关诉讼程序在当时所处之阶段,以及在会议中或按调查所得之证据就有关程序步骤已再造或应再造之文件。
第八百七十五条
诉辩书状、裁判及证据之再造
一、如有需要再造诉辩书状,但无复本或其它可证明该等诉辩书状之文件者,则当事人得再次提交诉辩书状。
二、如已作出之裁判系不可能重造者,则法官重新作出裁判。
三、如再造之行为包含证据之调查,则只要有可能,应重新调查有关证据;如不可能重新调查有关证据,则以其它证据代替之。
第八百七十六条
原卷宗之出现
一、如出现原卷宗,则继续进行该卷宗所属诉讼程序之继后步骤,而再造之卷宗以附文之方式附于原卷宗。
二、对于再造之卷宗仅利用原卷宗内所载之最后一个步骤之继后部分。
第八百七十七条
支付费用之责任
再造卷宗之费用由导致卷宗灭失或失去之人负担。
第八百七十八条
在上级法院之再造
一、如所灭失或失去之卷宗为正在上级法院待决之诉讼程序之卷宗,则有关再造之声请应向该法院之院长提出,并由裁判书制作人履行法官之职务,但不影响第六百二十条第一款规定之适用;如有需要作出合议庭裁判以取代原诉讼程序中所作之某一合议庭裁判,则助审法官亦须参与。
二、如卷宗未能在利害关系人之会议完结时完全重造,且有需要就第一审中已进行之程序步骤再造有关文件者,则为此须将卷宗下送予曾审理原诉讼程序之法院。
第四编
提交帐目
第一章
一般帐目
第八百七十九条
诉讼之标的
提交帐目之诉得由有权要求提交帐目之人提起,或由有义务提交帐目之人提起,而该诉讼之标的为查明及通过由管理他人财产之人所取得之收入及所作之支出,以及在有需要时判处其支付所计得之结余。
第八百八十条
应请求而提交帐目——传唤
一、欲要求提交帐目之人得声请传唤被告,以便其在三十日期间内提交帐目或就提出帐目之义务作出反驳,被告不提交帐目或不作反驳时,不得就原告提交之帐目作出反驳;有关证据须与诉辩书状一同提供。
二、如被告不欲就提交帐目之义务作出反驳,得请求给予一较长之期间以提交有关帐目,并说明需要延长期间之理由。
第八百八十一条
就提交帐目之义务作出反驳
一、如被告就提交帐目之义务作出反驳,原告得作出答复;经调查必要之证据后,法官立即作出裁判,第二百四十六条之规定适用之;然而,如提交诉辩书状之阶段结束后,法官发现就有关问题不能立即作裁判,则视乎案件之利益值,命令按通常宣告诉讼程序或简易宣告诉讼程序中之继后步骤处理。
二、如裁定被告有提交帐目之义务,则通知被告于二十日内提交帐目;如其不提交,则不得就原告提交之帐目作出反驳。
三、对于就提交帐目之义务所作之裁判,得提起平常上诉,且有关上诉立即与提交帐目之诉讼程序之卷宗一同上呈,并具中止效力。
第八百八十二条
被告提交帐目
一、被告须以往来帐之形式提交帐目,而帐目中须详细说明收入之来源、所作之支出以及有关结余,否则得驳回整个帐目;如帐目中有不当之处,但未能在依职权指定之期间内或在原告提出声明异议后而指定之期间内予以改正,则按第八百八十四条第一款及第二款之规定处理。
二、帐目须以一式两份之方式提交,并须附同有关证明文件。
三、提交之帐目中登录之任何收入项目得援引作为针对被告之证据。
四、如帐目中载有有利于原告之结余,则原告得声请通知被告于十日内支付该结余之金额;如其不支付,则以附文方式进行查封程序,并按一定金额之执行程序中后于查封之步骤处理;原告提出上述声请并不妨碍其针对帐目提出反对。
第八百八十三条
对被告提交之帐目之审理
一、原告得于三十日内就被告所提交之帐目作出反驳,并视乎案件之利益值,按通常宣告诉讼程序或简易宣告诉讼程序中后于答辩之步骤处理。
二、原告于反驳时得仅要求被告就所指出之各项收入或支出或当中部分项目作出解释。
三、如无就帐目作出反驳,则通知被告提供证据,且经调查证据后,法官须作出裁判。
四、如仅就某些项目作出反驳,则关于未遭反驳之项目之证据须与关于遭反驳之项目之证据一并提供,并作出调查。
五、法官须命令采取所有必要之措施,并按其审慎心证作出裁判;对于习惯上不要求文件证明之收入或支出项目,如不附具文件证明,亦得视为已作解释之项目。
第八百八十四条
被告不提交帐目
一、如被告于应提交帐目之期间内未有提交帐目,则原告得以往来帐之形式,于获通知被告未有提交帐目后三十日内,提交帐目或声请延长提交之期间,为此须说明需要延长期间之理由。
二、被告不得就原告提交之帐目提出反驳;然而,如被告系以公示传唤方式被传唤,且在其可提交帐目之期间内并无将委托诉讼代理人之授权书附入卷宗者,则仍得于判决前提交帐目;在此情况下,按以上两条之规定处理。
三、就原告所提交之帐目,应于取得适当之资料及作出适当之调查后作出审理;就原告提交之帐目中所登录之全部或部分项目,得委托适当之人作出意见书。
四、如原告不提交帐目,则宣告有关诉讼程序消灭。
第八百八十五条
自发提交帐目
一、如具有义务提交帐目之人自愿提交该帐目,则传唤他方当事人于三十日内作出反驳。
二、在上述情况下,适用第八百八十二条及第八百八十三条之规定,而该两条中关于被告之规定视为对原告之规定,反之亦然。
第八百八十六条
依附于其它案件之帐目
透过司法程序指定之待分割财产管理人、监护人、保佐人、未成年人财产之管理人及受寄人,其帐目依附于作出该指定之程序而进行审理。
第二章
特别帐目
第八百八十七条
监护人或保佐人自发提交帐目
对于监护人及保佐人所提供之帐目,适用上一章之规定,但须作下列变更:
a)须通知检察院以便作出反驳;如有监护监督人或保佐监督人,又或新监护人或新保佐人,亦须通知该等人以便作出反驳;在相同期间内,任何可继承禁治产人、准禁治产人或失踪人之遗产之血亲,或任何可继承不能作出行为之人之遗产之血亲,亦得作出反驳;
b)如无反驳,法官得依职权或应检察院之声请命令采取必需之措施,并委托适当之人就帐目作出意见书;
c)如有反驳,则按简易宣告诉讼程序之步骤处理;
d)就所提交之帐目听取准禁治产人之意见。
第八百八十八条
强制监护人或保佐人提交帐目
一、如监护人或保佐人并无自发提交帐目,则应检察院、监护监督人或保佐监督人之声请,又或应任何可继承禁治产人、准禁治产人或失踪人之遗产之血亲,或任何可继承不能作出行为之人之遗产之血亲提出之声请,须传唤监护人或保佐人于三十日期间内提交帐目;经说明理由,该期间得予延长。
二、如提交帐目,则按上条所指之程序步骤处理。
三、如无提交帐目,则法官命令采取适当之措施,尤其得委托适当之人查明有关帐目,最后按衡平原则作出裁判。
第八百八十九条
在其它特别情况下提交帐目
一、在达至成年、解除亲权、终止禁治产或准禁治产之情况下应向先前被监护或被保佐之人提交之帐目,又或其已死亡而应向其继承人提交之帐目,须按照上一章所指之程序步骤处理,并遵守下列之规定:
a)在审判前须听取检察院之意见;如有监护监督人或保佐监督人,则审判前亦应听取该等人之意见;
b)就无行为能力期间已通过之帐目如欲提出争执,须于提交该等帐目之同一程序内提出。
二、以上数条及本条第一款之规定,经作出必要配合后,适用于应由父母或由未成年人财产之管理人提交之帐目。
三、经司法程序指定之受寄人之帐目,按第八百八十七条及第八百八十八条中适用之程序步骤提交或被要求提交;然而,下列之人得就所提交之帐目作出反驳或要求提交有关帐目:
a)在指定受寄人之程序中之声请人及被声请人;
b)就有关财产之管理有直接利害关系之其它人。
第五编
关于债之特别担保之诉讼程序
第一章
提供担保
第八百九十条
应请求提供担保——起诉状
欲要求他人提供担保之人,应指出提出此要求之依据及须担保之数额,并实时提供有关证据。
第八百九十一条
对被告之传唤
一、须传唤被告以便其于十五日期间内就有关请求提出答辩或提供适当担保,并实时提供有关证据。
二、答辩时亦得就原告所指出之担保数额提出争执;如仅就该数额提出争执,则被告须立即详细说明欲以何种方式提供担保,否则不接纳所提出之争执。
第八百九十二条
确定提供担保之方式
一、提供担保之方式系由被告从当事人间约定或法律规定之各种方式中确定。
二、如一并符合下列要件,则将指定提供担保之方式之权利转由原告行使:
a)被告无答辩,且不适用第四百零六条之规定;
b)被告无提供担保;
c)被告无指明欲以何种方式提供担保。
第八百九十三条
提供担保
一、如被告透过抵押或指定收益用途以提供担保,则应立即提交该等行为之临时登记证明及有关财产已登录之负担之证明;如有该等财产之可课税收益证明,亦须提交该证明。
二、原告得于十五日期间内就被告所提供担保之适当性提出争执,并实时提供有关证据。
三、如所提供担保之适当性备受争执,则法官命令采取必要之调查措施,并定出应以何种方式提供担保;第二百四十六条之规定适用之。
四、就担保之适当性进行审理时,须考虑有关财产被强制变卖时可能引致之价值减损以及进行变卖可引致之开支。
五、定出应以何种方式提供担保后,须通知被告于十日期间内提供所定之担保。
第八百九十四条

不分页显示   总共2页  1 [2]

  下一页

下载地址: 点击此处下载
“国+N”格式的商标核准之局开不得
              ------析“国酒茅台”异议之法理


文 张生贵


  背景:“国酒茅台”通过初审,吹响转正号角
   2012年7月20日,贵州茅台酒厂有限责任公司于2010年申请的“国酒茅台”四个商标通过国家商标局的初步审查,进入公示期,经过三个月异议期无人提出异议的话,国酒茅台文字及图文、字母组合商标即核准注册,从网上查知,此前有多家白酒企业对茅台酒厂申请国字头商标持反对态度。资料显示,早在2001年9月6日,贵州茅台就开始申请“国酒茅台”商标,此前6次申请均无果而终,2012年7月20日第1320期公告初审通过尚属第一次。
标准:国字当头的酒品谁说了算?
2010年7月,国家工商总局商标局发布了《含“中国”及首字为“国”字商标的审查审理标准》,其中第三部分对首字为“国”字商标的审查审理标准规定为:首字为“国”字商标的,应当严格按照以下标准审查:一、对“国+商标指定商品名称”作为商标申请,或者商标中含有“国+商标指定商品名称”的,以其“构成夸大宣传并带有欺骗性”、“缺乏显著特征”和“具有不良影响”为由,予以驳回。二、对带“国”字头但不是“国+商标指定商品名称”组合的申请商标,应当区别对待。对使用在指定商品上直接表示了商品质量特点或者具有欺骗性,甚至有损公平竞争的市场秩序,或者容易产生政治上不良影响的,应予驳回。对于上述含“中国”及首字为“国”字商标的审查,应当从严审查,慎之又慎,通过相关审查处处务会、商标局审查业务工作会议、商标局局务会议或者商标评审委员会委务会议研究决定。
疑问:“过”与“驳”的理由和标准在那里?
贵州茅台酒厂有限责任公司前几次“国酒茅台”商标均被驳回或无效,同样带“国”字的“国酒茅台”商标为何这次顺利通过初审并公告,商标局没有给出任何理由,前几次驳回也没有理由,此次初审公告同样没有任何理由,一驳一过之间究竟差在那儿,谁也弄不清楚。
分析:能否核准注册尚有许多障碍
  《商标法》第十条禁止了十项不得作为商标的具体内容,“国酒茅台”商标疑有该条第(一)(七)(八)项情形,同时,依据《含“中国”及首字为“国”字商标的审查审理标准》,第三部分规定的情形,针对“国+商标指定商品名称”组合型商标,以其“构成夸大宣传并带有欺骗性”“缺乏显著特征”和“具有不良影响”为由,予以驳回,有专业人士称,这项规定主要针对的是国+通用名称,比如“国+酒”组合,这两个字显然缺乏显著性,如果加上另一个消费者已经熟悉的“茅台”二字,组合成4个字,且通过长期使用,已为消费者广为熟知,不会让人产生误会,依据《商标法》第十一条第二款规定“通过使用获得显著性的例外”,“国酒茅台”能适用这一条。
  笔者有不同意见,从商标法及配套规定看,目前“国酒茅台”能否核准注册,还有很多法律障碍。如果其他同类企业提出异议,就会引起或产生较大争议。茅台在现有条件下是中国高档酒品,但不能保证将来其品质和市场地位是否发生变化,这种变化不可预测,冠以国字头酒品,意味着茅台酒成为国品酒类,一旦核准注册,相当于商标局给茅台酒厂一把利剑,她可以随意挥舞,斩向任何一家以国字头宣传(且不论合法与否)的酒类,比如此前五粮液打出的“国五液”,西凤酒宣传的“国典凤香西凤酒”,汾酒的“国藏汾酒”,泸州老窖广告的“国窖1573”,意味着这些品牌的类似商品均不得使用“国”贴。
路径:曲线求国贴,此招路漫漫


  贵州茅台酒厂有限责任公司为获准“国”贴,多年来通过狂势宣传“国酒”的方式,在消费市场深入人心。并且还通过涉入公益的方式,将国酒之词冠入社会,不失时机地标榜国酒身份,引多方关注。
  虽然茅台酒一直被贵州茅台酒厂冠以“国酒”的称号进行宣传,但“国酒”称号因无法得到法定程序的认可,其宣传也一直语焉不详,其他同类企业多有指责,“国酒”代表中国酒的最高荣誉,茅台酒在国内外的声誉毋庸置疑,但未经官方确认,仅有自诩“国酒”,明显带有广告法规定的误导或欺骗性,也有一定成份的自我夸大。
  商标法规定来看,商标的定义是够将一个企业的商品或者服务同其他企业的商品或者服务区别开来的标志。商标法立法的目的是为了从法律上确立国家的商标管理制度,保障商标功能的正常发挥,有效地发挥商标在现代经济中的积极作用。国家对商标权的形成、商标权的确认、商标权的运用、商标权的保护、与商标权相对应的义务的履行,都要实施必要的管理,建立商标管理秩序。商标的基本特征在于它的区别性,人们可以根据商标来区别商品和服务的不同来源。商标是用于区别商品或者服务的来源的,消费者借以识别和选购商品,选择所需要的服务,因此在商标立法中必须保障商标的功能正常地发挥,不得有悖诚信原则,运用商标欺骗消费者,误导消费者,使消费者误认、误购、在利益上受到损害。由此可见,“茅台”标识足以让消费者区别与其他酒品的不同产地和来源,如果贴上“国”字,非但有违商标法立法宗旨,反而让人摸不着头脑,除了提高身份或价格以外,与酒品及质量没有任何关系。
  通过曲线求贴的手法,也不符合《商标法》第十一条规定。茅台酒的良好声誉来源于特定的地理标志,而“国酒茅台”有可能覆盖到果酒、葡萄酒、烈酒、啤酒等等酒第三十三类酒品,定会产生误导公众之不良后果。
  按照商标局的评审标准及相关规定,对首字为“国”的商标,应当通过相关审查处处务会、商标局审查业务工作会议、商标局局务会议或者商标评审委员会委务会议研究决定。“国酒茅台”商标曾被多次驳回注册申请后,今次获得初审公告,总要有一定的理由,理由是什么应及时公开,方便公众监督。
  不管怎样对“国+N”类商标的注册应当从严审查,任何类别的产品,其良好的声誉都是建立在实实在在的质量基础之上,想方设法通过戴顶红帽或国帽,以此达到驰骋商品流通市场,难免质疑声不断,商标局也应当从大局出发,防止因申请人的财大气粗而屈就,使法律规定和商标秩序的规范成为虚无。

附:《与贸易有关的知识产权协议(Trips)》第十五条 可保护的客体
1.任何能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开的标记或标记组合,均应能够构成商标。这类标记,尤其是文字(包括人名)字母、数字、图形要素、色彩的组合,以及上述内容的任何组合,均应能够作为商标获得注册。即使有的标记本来不能区分有关商品或服务,成员亦可依据其经过使用而获得的识别性,确认其可否注册。成员可要求把“标记应系视觉可感知”作为注册条件。
5.在有关商标获注册之前或即在注册之后,成员应予以公告,并应提供请求撤销该注册的合理机会。此外,成员还可提供对商标的注册提出异议的机会。

《保护工业产权巴黎公约》

第六条之三〔商标:关于国徽、官方检验印章和政府间组织徽记的禁例〕(1)(a)本联盟各国同意,对未经主管机关许可,而将本联盟国家的国徽、国旗和其他的国家徽记、各该国用以表明监督和保证的官方符号和检验印章以及从徽章学的观点看来的任何仿制用作商标或商标的组成部分,拒绝注册或使其注册无效,并采取适当措施禁止使用。(b)上述(a)项规定应同样适用于本联盟一个或一个以上国家参加的政府间国际组织的徽章、旗帜、其他徽记、缩写和名称,但已成为现行国际协定规定予以保护的徽章、旗、其他徽记、缩写和名称除外。 (c) 本联盟任何国家无须适用上述(b)项规定,以免损害本公约在该国生效前善意取得的权利的所有人。在上述(a)项所指的商标的使用或注册性质上不会使公众理解为有关组织与这种徽章、旗帜、徽记、缩写和名称有联系时,或者如果这种使用或注册性质上大概不会使公众误解为使用人与该组织有联系时,本联盟国家无须适用该项规定。(2)关于禁止使用表明监督、保证的官方符号和检验印章的规定,应该只适用于在相同或类似商品上使用包含该符号或印章的商标的情况。(3)(a)为了实施这些规定,本联盟国家同意,将它们希望或今后可能希望、完全或在一定限度内受本条保护的国家徽记与表明监督保证的官方符号和检验印章的清单,以及以后对该项清单的一切修改,经由国际局相互通知。本联盟各国应在适当的时候使公众可以得到用这样方法通知的清单。但是,就国旗而言,这种相互通知并不是强制性的。(b)本条第(1)款(b)项的规定,仅适用于政府间国际组织经由国际局通知本联盟国家的徽章、旗帜、其他徽记、缩写和名称。(4)本联盟任何国家如有异议,可以在收到通知后十二个月内经由国际局向有关国家或政府间国际组织提出。(5)至于国旗,上述第(1)款规定的措施仅适用于1925年11月6曰以后注册的商标。(6)至于本联盟国家国旗以外的国家徽记、官方符号和检验印章,以及政府间国际组织的徽章、旗帜、其他微记、缩写和名称,这些规定仅适用于接到上面第(3)款规定的通知超过两个月后所注册的商标。(7)在有恶意的情况下,各国有权取消即使是有1925年11月6日以前注册的含有国家徽记、符号和检验印章的商标。(8)任何国家的国民经批准使用其本国家国徽记、符号和检验印章者,即使与其他国家的国家徽记、符号和检验印章相类似,仍可使用。(9)本联盟各国承诺,如未经批准而在商业中使用本联盟其他国家的国徽,具有使人对商品的原产地产生误解的性质时,应禁止其使用。(10)上述各项规定不应妨碍各国行使第六条之五3款第(3)项所规定的权利,即对未经批准而含有本联盟国家所采用的国徽、国旗、其他国家徽记,或官方符号和检验印章,以及上述第(1)款所述的政府间国际组织特有符号的商标,拒绝予以注册或使其注册无效。
论嫖宿幼女罪的立法缺陷及完善——以贵州“习水案”为线索的分析

尹振国


[摘要] 嫖宿幼女罪在立法上存在缺陷。从犯罪构成上来讲,嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪(现为强奸罪)、猥亵儿童罪客观要件完全或部分重叠,客观上赋予了幼女的性自主权,与保护幼女权益的立法目的相背离;从犯罪的停止形态上来看,未遂和既遂难以区分;从罪数来讲,想象竞合和法条竞合处理原则相冲突;从刑罚上看,配刑不科学,违反罪责刑相适应的刑法原则;在司法实践中也易放纵犯罪分子。应该通过刑法修正案的形式废止嫖宿幼女罪,将其纳入奸淫幼女罪和猥亵儿童罪中。

[关键词] 嫖宿幼女罪;立法;缺陷;完善


  1997年刑法修订后,嫖宿幼女行为从1979年奸淫幼女罪中独立出来,成为一个新的罪名。本罪的构成要件、犯罪形态、罪数形态、刑罚配置等方面存在诸多缺陷,在司法实践中也不利于保护受害幼女的合法权益。本文拟对嫖宿幼女罪的缺陷进行剖析并提出立法建议,以求教于方家。

一、 问题的提出

  2007年10月至2008年6月,贵州习水县辍学学生刘某、袁某先后在县城的三所中学和一所小学附近守候,多次将11名中小学生挟持、哄骗到偏僻处,以打毒针、拍裸照、殴打等威胁手段胁迫到习水县无业人员袁荣会经营的小旅馆中卖淫。袁荣会先后容留介绍11名中小学女生到其所租住的房内进行卖淫。在此期间,袁荣会邀约、介绍被告人冯支洋、李守民、陈村、黄永亮、冯勇先后在袁荣会所租房内嫖宿幼女。经过他人介绍,被告人陈孟然将一幼女带至习水县一酒店内嫖宿。受害人中,未满14周岁的幼女有3名,其余均未满18周岁。
  以上是贵州“习水案”的基本案情。因本案中有5名被告是国家工作人员,故“习水案”从审理之初,就因涉嫌嫖宿幼女罪而非强奸罪起诉受到公众的强烈质疑,质疑的焦点集中在本案的定罪和量刑问题上。就在本案的处理过程中,浙江宁海一人大代表嫖宿多名幼女案、四川宜宾国税分局局长嫖宿幼女案被媒体曝光。一方面,在学者和社会人士对嫖宿幼女案的讨论过程中,嫖宿幼女罪的立法缺陷也逐渐暴露出来。另一方面,由于案涉国家工作人员,面对社会公众和媒体对案件审判的质疑不作理性思考和法理解释,就会使案件审理陷入“道德公审”、“媒体审判”的漩涡之中,进而对司法公正和司法权威造成损害。
  “法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”,这是罪行法定原则的基本内容。法治是理性的,对案件的处理只能严格依照法律,而不能感情用事。依照我国宪法,人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、团体和个人的干涉。“习水案”及相关案件的定罪量刑由法院在判决书中确定,笔者无意干涉法院对案件的审判,也不涉及具体案情的讨论,只是指出嫖宿幼女罪的立法缺陷。   
 
二、从立法沿革来看对嫖宿幼女罪的论争

  我国现行刑法(1997年刑法)第360条第2款规定:嫖宿不满14周岁的幼女的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。而1979年刑法并没有规定嫖宿幼女罪,只在第169条规定了引诱、容留妇女卖淫罪。而1986年全国人大常委会通过的《治安管理处罚条例》首次规定了嫖宿幼女的行为。但是,根据该条例第30条第2款的规定:嫖宿不满十四周岁幼女的,依照刑法(1979年刑法)第139条的规定,以强奸罪论处。1991年全国人大常委会通过的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》中以特别刑法的形式规定了嫖宿幼女的行为,但根据该决定第5条第2款的规定:嫖宿不满十四周岁的幼女的,依照刑法(1979年刑法)关于强奸罪的规定处罚。现行刑法(1997年刑法)吸收了该决定的内容,将嫖宿幼女的行为从奸淫幼女罪(现纳入强奸罪,为叙述方便,保留此罪名,下同)中分离出来,在第360条第2款规定了嫖宿幼女的行为,“只是因为考虑到嫖宿幼女这一行为的特殊性,在刑法(1979年刑法)修订时才将其规定为一个独立的罪名”,[1](p88)即嫖宿幼女罪,并规定了明显减轻的法定刑。多数学者认为:“这样的修改,使奸淫幼女犯罪的惩治更趋合理化。”
  有的学者认为:“在嫖宿幼女的场合,多是幼女自愿,甚至是在幼女主动纠缠的情况下进行的。换言之,犯罪行为的实施,受害幼女本人也有一定的过错。相比(奸淫幼女)而言,行为人的主观恶性也较小。所以对于嫖宿幼女的行为不加区别地按奸淫幼女罪定罪处罚,有违罪刑均衡原则。”[2]在现在看来,这个立法理由显然站不住脚。  
  一是根据联合国有关的估计,全世界至少有300万以上5—17岁的雏妓,而以亚洲国家最多,其次是拉丁美洲和非洲。从接受调查的雏妓情况看来,其中大多数人的教育程度为小学毕业或小学未毕业,未读完中学者占33%,因经济原因失学者占30%,本人不愿继续上学或家长不送上学者占53%,因学业差离校和被学校开除者占17%。从她们的家庭结构来看,有些是来自离婚家庭或离家出走,有些是丧父、丧母或父母双亡,大部分都受过来自家庭或亲戚的感情伤害或身体伤害,甚至性伤害。父母的打骂和囚禁是伤害少女感情的重要原因之一。]3]可见,在嫖宿幼女的场合,绝大部分的幼女并非自愿,甚至并非主动,而是迫于社会的漠视、家庭的破碎、经济的困境、教育的缺失等原因而跌入卖淫的“火坑”的。
  二是根据联合国的调查研究显示,“性伤害是这些孩子不愿回答的问题。受到打骂或强暴的女孩逐渐变得冷漠和麻木,开始逃离家庭,最终一般都会发生犯罪行为。由警察送回家中的女孩,不少人一有机会就再次出走。她们小小年龄在社会上经常受到欺骗,而人们又总是投以鄙视的目光,把她们视为异类或罪人。
  这些沦落少女在做雏妓时身心受到种种伤害。例如,被迫以不情愿的方式发生性关系,经常挨打,丧失休息的权利,随时有患性病甚至艾滋病的危险,对毒品和酒精产生依赖,在社会上受到鄙视,极度自卑,对未来失去希望等。”[4]可见,这些女孩更应当受到社会的关爱,更应当受到刑法的保护,而不应当仅仅因为她们的“过错”而弱化对她们的保护,甚至对她们区别对待。如此,法律便会丧失其应有的公正,更是对她们的伤害。
  三是,从民法上来讲,不满十四周岁的幼女是限制民事行为能力人,即使超出一定价值(金额)的财产处分行为,都需要她们的监护人追认方在法律上有效;而嫖宿幼女罪居然赋予了幼女处分自己性(包括身心健康)如此重要权益的自主权,认为幼女如果“自愿”,便可以减轻加害人的刑事责任;从刑法上的“被害人承诺”的理论来讲,经被害人承诺的行为符合下列所有条件时,才阻却行为的违法性或者可以减轻加害人的法律责任:(1)承诺者对被侵害的法益(犯罪客体)具有处分的权利;(2)承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力;(3)承诺必须基于被害人的真实意志……但是,法律并没有赋予不满十四周岁幼女的性自主权;基于不满十四周岁幼女的生理、心理、智力的不成熟,法律认为她们并不具有对性行为的理解能力;与人发生性行为也很难说是基于幼女的真实意志。
因此,从嫖宿幼女罪的立法沿革来看,是否在刑法中设立嫖宿幼女罪,一直存在争议。如陈兴良教授认为,“明知是幼女而嫖宿的,实际上是一种奸淫幼女的行为,以奸淫幼女罪论处并无不可”。[5](p583)

三、嫖宿幼女罪的立法缺陷及其危害

(一) “嫖宿”如何理解

  何为“嫖宿”?从字面意义上理解就是嫖娼和过夜。这给人一种错觉,以为  嫖幼女可以,只要不过夜就不为罪。《现代汉语词典(第5版)》对嫖宿的解释是, 嫖妓(强调一起过夜)。[6](P1045) 从司法实践来看,绝大部分的被告人只嫖不宿。其实,“嫖宿”重点在于“嫖”而不是“宿”,“宿”只是附着在“嫖”后面的一个辅助音节,没有实际意义。
  对于何为“嫖娼”,法律没有一个明确的定义。1991年全国人大常委会通过的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》和1993年国务院颁布的《卖淫嫖娼人员收容教育办法》均未对“卖淫嫖娼”作出解释。1995年,公安部《关于对营利为目的的手淫、口淫等行为定性的批复》对“卖淫嫖娼”作了解释,即指不特定的男女之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为。但是,2001年公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性问题的批复》则在事实上废止了前一批复,后一批复认为,不特定的异性或者同性之间以金钱、财物为媒介发生的不正当的性关系的行为,包括口淫、手淫、鸡奸等行为,都属于卖淫嫖娼行为。可见,卖淫嫖娼行为,不限于异性之间,也不限于自然性交的形式,既包括自然性交(奸淫)行为,也包括非自然性交的其他猥亵行为。“卖淫嫖娼行为的客体是法律所保护的正当合法的两性关系,客观方面是卖淫者与嫖客之间互相勾引、结识、讲价、支付、发生手淫、口淫、性交等以及与之相关的行为,主体是不特定的异性或同性,主观方面是以金钱、财物为媒介”。[7]
  什么是猥亵?王作富教授认为,猥亵是指性交以外的淫秽性的下流行为,具体表现为行为人为了追求性的刺激,以满足其变态的性欲,对妇女身体进行抠摸、搂抱、鸡奸等等。[8](P523) 张明楷教授认为,猥亵是指一切能够刺激或满足对方或第三者的性欲,伤害普通人正常的性羞耻心,违反善良的性道德观念的提供肉体的行为。[9](P658)
  还有一种观点认为,猥亵行为主要是为满足、发泄、刺激性欲而行为人利用自己或他人的身体或者其他工具,直接接触他人的身体,明显带有性行为色彩又不属于自然性交(奸淫)的行为。[10](P1040) 可见,猥亵行为有两个主要的特征:一是,刺激或满足性欲,伤害正常人性羞耻心,违反性道德;二是,自然性交(奸淫)之外的性行为。
  对于何为“嫖宿幼女”?王作富教授认为,“嫖宿幼女”是指以支付报酬为代价与卖淫幼女发生的性行为。性行为包括性交和其他方式的性淫乱活动,无论行为人与幼女发生的是何种方式的性行为,都视为嫖宿。[11](P1855) 张明楷教授认为,“嫖宿幼女”是指以金钱或者其他财物为代价,与卖淫幼女发生性交或者类似性交的行为。这是在幼女主动、自愿或者基于某种原因正在从事卖淫活动的情况下,明知卖淫者为幼女而进行嫖宿的行为。[12](P843)前一定义有不足之处,没有排除卖淫幼女非自愿与行为人发生自然性交(强奸行为)或猥亵行为(猥亵儿童)的情况。
  结合上述分析,我们可以将“嫖宿幼女”定义为,不特定的异性或者同性之间以金钱、财物为媒介与卖淫幼女发生的不正当的性关系的行为,既包括自然性交行为(奸淫),也包括口淫、手淫、鸡奸等猥亵行为。这是在幼女自愿或者基于某种原因正在从事卖淫活动的情况下,明知卖淫者为幼女而进行性行为。
从对“嫖宿幼女”定义的分析中,我们可以发现嫖宿幼女罪缺陷:一是,因为“嫖宿幼女”是不特定的异性或者同性之间以金钱、财物为媒介与卖淫幼女发生的不正当的性关系的行为,女性也可以成为嫖宿幼女罪的犯罪主体,而通常的观念认为,嫖宿幼女罪的犯罪主体只能是男性(正犯);二是,如果立法者不对“嫖宿”作出限制解释的话,嫖宿幼女罪与猥亵儿童罪的界限就会模糊不清,因为“嫖宿”不仅有自然性交(奸淫)的方式,还有猥亵(非自然性交)的方式,以金钱、财物为媒介与卖淫幼女发生猥亵(非自然性交)行为,是定嫖宿幼女罪,还是定猥亵儿童罪(幼女也是儿童),不无疑问;三是,嫖宿(包括奸淫和猥亵)幼男如何定罪?如果一律定为猥亵儿童罪,似乎法律有重女轻男的嫌疑,因为猥亵儿童罪和嫖宿幼女罪的法定刑相差很大。

(二)嫖宿幼女罪的犯罪构成

  犯罪构成是“刑法规定的,反映行为的法益侵犯性与非难可能性,而为该行为成立犯罪所必备的客观构成要件和主观构成要件的有机整体。”[13](p100)通说认为,犯罪构成分为四个方面的要件,即犯罪客体、犯罪的客观方面、犯罪主体、犯罪的主观方面。

1.犯罪客体  犯罪客体是指,“我国刑法所保护的,而被犯罪行为所侵犯的社会关系。”[14](P113)我国现行刑法分则根据同类客体,将犯罪分为十类。我国刑法将嫖宿幼女罪设置在妨害社会管理秩序章第九节组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪,也就是说嫖宿幼女罪侵犯的客体是社会管理秩序,直接客体是社会的性道德风尚和幼女的身心健康。“犯罪的本质是对法益的侵害。刑法的目的是保护法益,反过来说明犯罪的本质是侵害法益。”[15](p85)刑法对嫖宿幼女罪如此设置的目的似乎是为了更好地维护社会的性道德风尚。但是卖淫嫖娼行为本身不构成犯罪,只是违反治安管理处罚法的行为,只有组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫行为才构成犯罪。如此设置是为了保护卖淫幼女的合法权益吗?也不是,在我国卖淫嫖娼并没有合法化,法律也没有承认卖淫幼女具有性自主权。可见,法律设置嫖宿幼女罪的目的主要是为了对幼女的人身权利(身心健康)进行特别保护,嫖宿幼女罪应设置在侵犯公民人身权利、民主权利一章。
  这样一来,又会出现另外一个问题。即奸淫幼女罪、猥亵儿童罪、嫖宿幼女罪的客体都是不满十四周岁幼女(猥亵儿童罪还包括幼男)的身心健康,那么仅仅从犯罪客体上,还不能将这三个罪区别开来。
第三个问题是刑法通过刑罚对犯罪客体进行保护的,对于相同的犯罪客体应当平等保护。奸淫幼女罪、猥亵儿童罪、嫖宿幼女罪设置的目的都是为了保护幼女(幼男)的人身权利和身心健康,在任何情况下只要与幼女发生性行为都是犯罪行为,按理说三罪的刑罚配置不会相差很大。事实并非如此。依照刑法规定,奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,在三年以上十年以下有期徒刑范围内从重处罚;奸淫幼女情节恶劣的、奸淫幼女多人的、二人以上轮奸的、致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑;猥亵儿童的,处五年以下有期徒刑,聚众或者在公共场所猥亵儿童的,处五年以上有期徒刑;嫖宿不满十四周岁幼女的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。从中我们可以发现:如果一个人在卖淫场所与卖淫幼女自然性交,依照嫖宿幼女罪最高只能被判处十五年有期徒刑,即使与多名幼女自然性交,也是如此。如果他在非卖淫场所与非卖淫幼女发生性关系,可能依照强奸罪被判处死刑。如果一个人在卖淫场所与卖淫幼女发生非自然性交行为(猥亵行为),依照嫖宿幼女罪最高可能被判处十五年有期徒刑。如果他在非卖淫场所与非卖淫幼女发生猥亵行为(非聚众或在公共场合),依照猥亵儿童罪,最高只能被判处五年以下有期徒刑。难道仅仅因为性行为发生在卖淫场所和幼女是卖淫女,刑罚就是如此不同吗?

2.犯罪主体 嫖宿幼女罪的犯罪主体是年满16周岁的具有刑事责任能力的自然人,通常认为只有男子才能成为该罪的犯罪主体,但是通过本文的分析,女子(女同性恋者、娈童癖)也可能成为该罪的犯罪主体。而奸淫幼女罪的犯罪主体是年满14周岁的具有刑事责任能力的男子。如果一个年满14周岁未满16周岁的男子在非性交易的场合与幼女发生自然性交行为,他可能因强奸罪面临着无期徒刑的刑罚;如果他在卖淫场所与卖淫幼女发生自然性交行为,他反而无罪。难道仅仅介入了性交易的因素(付了嫖资),他就应该逃脱刑罚吗?
  我们再来看看哪些人可能成为幼女性服务的享受者,哪些人可能成为性服务的提供者。毫无疑问,享受性服务特别是幼女的性服务是要花钱的,而且价格不菲。在社会中我们可以看到,享受性服务的,主要是某些有钱、有势的而具有某种邪恶爱好(如娈童癖)的商人或者官员;而提供性服务的,绝大多数为农村、城市贫困家庭的女子、失业、下岗职工的妻女。她们受不到良好的教育,生计无着,生活所迫,是她们从事性工作的基本原因。而在这个群体中,基本没有商人、官员、有权有势者的千金小姐们。这是一幅社会分化的真实图景,在老舍先生写的《骆驼祥子》中,小福子的父亲、那个可怜的人力车夫向着苍天哭喊道:“我们在卖血,我们的女人在卖肉。”——这是对旧社会的控诉。难道我们能够容忍如此悲剧在新社会发生吗?难道仅仅因为幼女是性工作者,刑法就能弱化对她们的保护吗?

版权声明:所有资料均为作者提供或网友推荐收集整理而来,仅供爱好者学习和研究使用,版权归原作者所有。
如本站内容有侵犯您的合法权益,请和我们取得联系,我们将立即改正或删除。
京ICP备14017250号-1