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宪法发展与刑法目的的生成

曾明生


内容提要：刑法目的生成的宪法性根基，是指刑法目的生成过程中，导引并制约刑法目的生成的宪法目的、价值观以及宪法条文。宪法发展对刑法目的具有导向和制约作用，我国应构建宪政基础上的刑法目的。

关键词： 宪法发展 刑法目的 生成


刑法的目的，就规范意义而言，是指在社会力量的作用或影响下，国家制定和适用刑法，积极追求刑法的某些特定功能、作用和价值所期望达到的理想结果；它也应是不同层级目的的总和。前者更侧重于狭义上的刑法目的；后者（目的总和）却是广义上的刑法目的。 但是，刑法目的不是无缘无故地生成（产生和形成），而是具有其特定的生成基础。现代刑法目的的生成根基大致有三：一是宪法性根基，它指刑法目的在生成过程中根植于宪法中的基础，包括宪法目的、价值观以及宪法条文，当然包括宪法修正案的有关内容。二是客体性基础，即可能被择定为刑法目的内容的那些对象，如刑法（客观）功能、作用和价值等。三是社会性基础，它指刑法目的生成过程中，刑法目的主体在追求与选择客体性目标以及反馈宪法性根基时，起制约作用的各种社会性背景。本文仅探讨宪法发展与刑法目的的产生和形成。

一、宪法发展对刑法目的生成的导引和制约
宪法是变化发展的。从世界宪法史看，宪法大致有三种类型：一是“革命宪法”，二是“改革宪法”，三是“宪政宪法”。抛弃以阶级斗争为纲，确立以经济建设为中心、改革开放的基本国策，并强调发扬民主，加强法制，意味着中国宪法在经历了1975年宪法和1978年宪法的曲折后开始从“革命宪法”向“改革宪法”转变。现在，我们又到了一个新的历史关口，应高瞻远瞩，继续推进宪法改革，逐步完成从“改革宪法”向“宪政宪法”的历史性转变。 因此，我国刑法的制定从以“改革宪法”为根据将向以“宪政宪法”为依据转变。宪法基础在变革，由此生成的刑法目的也须随之变化发展。这是刑法目的发展的重要动力源之一。否则，不与发展中的宪法性根基相适应，必将破坏宪法之为根本法、母法的尊严，乃至破坏法治。所以，我们必须重视（发展的）宪法性根基对刑法目的生成的指导及制约作用。为更深刻地研讨这一问题，这里有必要涉入宪政改革及宪政建设的理论领域。

（一）宪政与宪政宪法
给宪政下一个完整定义的努力近乎徒劳，不同的人会有不同的观点。中外学界在宪政概念的整体上有较大差异，它们主要表现在宪政的目的、核心和精神等方面。我们认为，宪政是出于对约束与限制公共权力而出现的一种消极性的政治结构体制,它与民主之间有着深层的、彼此消解的扩力,整合它们间的矛盾、平衡其价值冲突是确立民主宪政国家的关键。宪法及其价值观如自由、公正、民主和法治等构成了宪政的基础因子。宪法及民主是宪政的基本前提和必要条件，法治是宪政的制度框架与结构，自由、人权和公正是宪政的主要目标。当然，一定意义上民主和法治也略带宪政目的的色彩。
宪政宪法，是以宪政为主要特征的宪法。“宪政宪法”出现于革命或改革已基本完成并确立宪政体制和法治原则之后。这时不仅有宪法，而且有宪政；不仅有法律，而且有法治。宪法真正享有最高法律权威，国家和社会管理的一切活动，都纳入宪法和法律的轨道。一切权力危机，皆为宪法的危机。一切重大改革，皆是合宪的改革。惟有如此，宪法方可成为定国安邦与长治久安的基石。

（二）指导并制约刑法目的生成的宪政基础
指导和制约刑法目的生成的宪政基础，本文特指我国的宪政改革与宪法修改甚至“宪政宪法”。宪法是国家根本法，是国家一切法律所由产生的“母法”。一般认为，法律随社会的变化而变化。即使强调宪法的稳定性和权威性，但它也是发展的。既然我们处在从“改革宪法”向“宪政宪法”转变的历史时期，知晓当前宪法必须改革的基本内容已是当务之急。正如有的学者指出，“宪法改革应着眼于通过加强对权力的规范、监督和制约，确保人民当家作主。宪法改革应当围绕的另一个核心问题是公民权利。” 可喜的是，今年3月我国宪法修正案已将人权概念引入宪法，把尊重和保障人权确定为一项宪法原则。这是中国人权发展的重要里程碑。它标志着我国迈向法治和宪政时代的一大历史性进步，而且这也为立法和司法机关在面对不同利益的权衡时能够做出有利于保护人权和公民权利的解释和推理提供了宪法依据。此外，学界通常认为，应参照中国已经签署或批准的国际人权公约，对现行宪法已有的权利体系做必要的补充、修改。同时，应集中考虑解决《公民权利与政治权利国际公约》和中国法律的协调问题。譬如，在人身权利方面，研究如何从立法角度改革劳动教养制度、收容教养制度和刑事诉讼中的人身权利保护制度等。而且最为重要的是，宪法权利的救济应当通过宪法改革加以改变。因此，在我国宪法从“改革宪法”向“宪政宪法”转变过程中，随着宪法权利救济机制的日益完善，宪法（包括宪法目的及价值观）对刑法目的和刑法规范生成的导引、约束与钳制作用将不断加强。亦即，以上宪政改革以及宪法修改乃至“宪政宪法”的最终形成，将是指导和制约我国刑法目的生成的重要的宪政基础。

（三）发展中的宪法性根基对刑法目的生成的导引和制约机理
如前文已述，宪法性根基包括宪法目的、价值观以及宪法条文。有学者认为，任何国家的宪法都包括两个部分: 一是“宪德”，即不可以也不应当直接在法院里适用的伦理和政治的原则、纲领和惯例，它们不是严格意义上的法律；二是“宪律”，即可以并应当在法院里适用的严格意义上的法律。 若依此划分，则“宪德”涉及“宪法条文化”的宪法目的、宪法价值观及其非“宪律”的条文，而“宪律”只能是除“宪德”外的一些宪法条文而已。宪法目的、价值观及其宪法条文（含“宪德”、“宪律”）对刑法目的的指导和制约，其机理主要表现在：
我国宪法所确认的法价值观——自由、平等、人权、民主、法治等，是宪法条文的内在精髓与基本理念，而刑法规范的制定与适用，必须遵循宪法原则及规范，同时蕴涵其对宪法目的、价值观的追随。换言之，宪法根本法的地位，首先体现于它的导向功能，即刑法目的及刑法规范的价值取向从根本上应当顺应宪法（目的、价值观及条文）的指引，而不得与之抵触；其次，宪法的根本法地位才是表现为宪法（目的、价值观及条文）的最高约制力。这种约制力又反过来保障其导向功能的发挥。当然，宪法约制力的强弱依赖违宪审查机制的完备程度。当下我国违宪审查机制不健全，宪法的约制力较弱，它的导引力也因之大大降低。由于宪法的生命在于运用，即如果宪法不能被运用到生活中去，那么就注定不会有人在乎它，它就永远只能停留在纸上，而非刻在“公民的心中”，因此，为了避免宪法导引力的缺损，重要的步骤是，实行宪法变革，尤其是违宪审查机制应及早完备。
总之，不论刑事立法者还是（广义）司法者的刑法目的， 都应合乎宪法目的、宪法价值理念及其条文精髓的基本要求。惟有如此，方可使刑法目的及其生成具有宪政意义的合宪性。

二、构建宪政基础上的刑法目的
由于宪政具有极大的合理性并且宪政文明构成了现代政治文明的核心， 更重要的是，建设“宪政中国”势在必然， 因此，惟有立足于宪政基础上应然建构的刑法目的，才能顺应历史发展潮流，既有前瞻性又有合理性。
宪政基础上的刑法目的，主要是充分保障人权和自由，同时追求在国家政治权力有限收缩条件下的秩序与安全。宪政意义上的刑法目的，应是符合“宪政宪法”的目的。保障人权和自由是宪政及“宪政宪法”目的之基本内容和要求。通常认为，刑法的合宪性问题以往没有受到重视，一方面是由于我们的宪法观念没有真正树立起来，宪法规范被虚置；另一方面是因为我们的刑法观念中缺乏受宪法制约的意识，即简单地把刑法视为惩治犯罪、打击敌人的工具，而没有提及刑法的人权保障机能。因此，构建宪政基础上的刑法目的，必然要求我们真正树立宪法观念，增强宪法制约的意识，加强人权的保障等等。另外，“限政”基础上的秩序与安全作为宪政意义的刑法目的，也是“宪政宪法”目的的重要内容，而国家政治权力有限收缩，正是宪政目的的基本要求。虽然宪法的限制作用，是在双重意义上理解的，即对国家权力的限制和对公民权利的限制，但因为宪法对刑法的限制是在特定时期发挥刑法制裁力、防止刑法被滥用以及尽量扩大公民权利与自由的积极保障，所以对国家权力的限制是根本，“限政”基础上的秩序与安全因此也是“宪政宪法”目的影响刑法目的的重要内容。
与此同时，我们仍应关注宪政意义上的刑法及刑法目的与宪法目的的关系。一般而言，建立在宪政基础上的刑法又是实现国家宪法目的的手段。申言之，宪政基础上的刑法目的是刑法规范与宪法目的及条文之间的中介与桥梁。刑法规范及刑法目的应受宪法目的、价值观及条文的指导及其限制。因为宪法是刑法最根本的渊源，刑法来源于宪法，而且受制于宪法，所以也可以说，刑法是根据宪法制定的，不以宪法为根据的刑法目的及刑法规范，违反宪法的刑法目的及刑法规范，都无存在的理由和根据，而且刑法规范也是无效的。可见，国家刑事立法权、司法权和刑罚权与公民权利的合理配置的根本依据，应当是“宪政宪法”的条文及其所蕴涵的法治目的和价值观。惟有如此生成的刑法目的才具有合宪性、合理性及道统性（即体现人本与自由）。
当然，目前我国刑法学界和实务界已开始注重从宪政角度构建刑事法律和刑事法治，这无疑具有重要的里程碑意义。但值得注意的是，他们强调的合宪性大多局限在法规范的层面上。笔者认为，罪刑法定原则之宪政意义，内含刑法目的之合宪性的追求。宪政不仅是刑法规范的基础，而且首先应是刑法目的之基础。考察刑法的宪政基础，不仅是对刑法规范合宪性的审视，也是对刑法目的合宪性的考量。作为立法与司法动力源的刑法目的接受合宪性的考量，理应首当其冲。不论立法者的刑法目的，还是（广义）司法者的刑法目的，都应当加强人权保障的份量。我们应着实贯彻实施刑法基本原则，尤其是当前对罪刑法定原则的立法与司法实践。应继续清除刑法功能和价值取向上的陈腐观念，为罪刑法定原则入宪，以及为刑法领域建构违宪审查制度作好理念准备。基于国权主义刑法观较强的特殊的法律文化背景，我国宜将罪刑法定原则写入宪法，以强调该原则蕴涵的人权、自由及公正等目的价值在“一般意义上的至上地位”，并对违宪审查机制加以完善，增强其确定性、稳定性和保障性。由此极大地彰显政治文明、法治、公正及其人道，而对这些目标、价值的追求，也与维护社会稳定（安全）、秩序之价值目标相辅相成。我国正进行宪政改革、现已把尊重和保障人权确立为一项宪法原则,行将步入“宪政宪法”时代，建设“宪政中国”。这一历史发展趋势，必将为罪刑法定原则入宪和建立违宪审查制度提供重要契机。


作者简介：曾明生（1971-），男，江西人，汉族，江西省社会科学院法学研究所助理研究员，法学硕士。笔者谨此感谢本人导师、中国社会科学院法学研究所研究员屈学武教授就本文写作所提出的宝贵指导意见。本文已发表于《法学杂志》2004年第3期。

注释：

山东省济南军区 山东省政府 等


人防建设与城市建设相结合实施办法
济南军区 山东省政府 河南省政府


第一章 总 则
第一条 为促进人防建设与城市建设的有机结合和协调发展，从整体上增强城市的综合发展能力和防护能力，保证城市具有平时发展经济、抗御自然灾害，战时防空抗毁、保存战争潜力的双重功能，根据中央有关指示精神和《城市规划条例》、《人民防空条例》，结合我区的实际情况
，特制定本实施办法。
第二条 人防建设和城市建设都必须贯彻平战结合的方针，遵循全面规划、统筹兼顾，因地制宜、量力而行，突出重点、注重实效，着眼发展、稳步建设的原则。
第三条 人防建设与城市建设应严格按建设程序办事，加强科学研究，不断提高建设和管理水平。
第四条 国家和济南军区、省确定的人防重点城市（包括所属的经济开发区）的人防建设和城市建设，都必须遵守本办法。

第二章 城市建设应符合防空和防灾的要求
第五条 城市建设应考虑防空和防灾的需要，统一规划，合理布局，增强城市的防护能力。
（一）大城市应控制规模和布局形态，有计划地发展卫星城镇。人口和工业集中的旧城区，应结合改建规划，调整布局，做好疏解工作。人口密度控制在：大城市每平方公里二万人左右，中小城市每平方公里一万人左右。城市建筑密度一般控制在20－30％左右。
（二）城市布局应具有弹性。在城市分区或组团之间，应设置绿地、水面等防护隔离地带。新区开发、旧城改造和道路拓宽时，应有计划地增加绿地、广场，其面积应满足城市规划定额指标的要求。
（三）街区划分及道路的规划和建设，应既利于平时通行，又利于战时疏散机动。两侧建筑后退至道路中心线的距离一般应满足建筑物高度的一半再加二至七点五米的要求。
（四）凡生产易燃、易爆、剧毒或其他有害物质的工厂、车间及仓储设施，应建在远离城市的下风下游地区，禁止设立在城区。已建在城区的，应限期搬迁；暂时不能搬迁的，必须采取可靠的防灾措施。
（五）在城市建设中，对于列入规划的人防工程建设项目，必须按要求预留工程出入口及附属建筑的地面位置，对于防空警报和防空指挥通信系统，必须根据其布局方案，构筑基础设施或预留位置。
（六）人防工程设施不得随意拆除。如确因基建、城建需要拆除的，必须经市以上人民防空委员会批准，并由拆除单位负责补建或赔偿损失。
第六条 城市基础工程设施应具有抗灾能力。
（一）城市供电、供水、通信、热力等管线建设，应在满足平时生产、生活需要的前提下，考虑防空、防灾的要求，尽量埋设在地下。有条件的可以修建综合管沟，也可与人防疏散干道结合修建。
（二）城市供水系统，应采取措施，以防止水源污染。应有计划地修建深水井和地下蓄水设施，有条件的应构筑地下备用水源。对现有的地下备用水源应加以保护。
（三）规划和建设城市防洪排涝设施时，必须满足地下人防设施的排水要求，禁止向人防工程内排水排污。如因排水排污造成破坏，应由负有直接责任的单位赔偿损失。
（四）城市的供电系统应有可靠的技术和防护措施，保障防空、抢险救灾时指挥、通信和重要部门的不间断用电；重要部门应建立供应急使用的备用电源。
（五）城市的供气、供热等系统应安全可靠，并制定防止事故发生和灾情蔓延的应急措施。
第七条 城市的重要经济目标，应在满足使用要求的前提下，分散配置，制订相应的防护、抢修方案。对于适合地下工作环境和直接为战争服务的项目，应结合平时建设，有计划地转入地下。
第八条 城市应根据经济、社会发展和防空、防灾的需要，制定地下空间开发利用规划，有计划地开发地下空间。地下空间的开发应尽量与已建人防工程结合，并按照城市防空袭预案的要求，采取防护措施，分区划片，合理连通，形成完整的防护体系。

第三章 人防建设应适应和促进城市建设的发展
第九条 人防建设应在保证战时防空袭斗争需要的同时，积极适应和促进城市建设的发展，为经济、社会发展和人民生活服务，实现战备效益、社会效益、经济效益的统一。
第十条 已建的人防工程凡是能够利用的，应积极创造条件，尽快利用起来，并尽可能与城市地面建设和生活服务设施相适应，相配套。
第十一条 新建、续建和加固改造的人防工程，应统一规划，突出重点，优先安排人防需要、城市急需、效益比较明显的工程项目。
第十二条 新建人防工程应成为城市开发利用地下空间的有机组成部分，并纳入城市基本建设计划，分年度组织实施。今后，新建的人防工程项目，应该是与城市建设相结合的项目，一般不得单独建设。
第十三条 人防工程应采取平战功能转换技术。工程的设计标准及平面、空间布局、口部处理等，在不影响战时功能的前提下，尽量满足平时使用的要求，对妨碍平时使用的防护设备，可预留位置，暂不安装。
第十四条 对危及地面建筑和交通安全的早期人防工程，应采取措施，进行加固改造；或经人防委批准作报废处理，结合地面建设拆除回填，以消除隐患。
第十五条 人防通信工程必须考虑城市通信事业的发展和需要，已有的人防通信设施，可在保证人民防空指挥的前提下，与邮电部门协商，积极为党政机关和社会提供通信服务，并参与承担城市抢险救灾的通信保障任务。
第十六条 人防科研设计单位、建设单位和工程维护管理单位，应在保证完成人防建设任务的同时，充分利用已有力量和设备、设施，为城市建设提供设计、施工和科技咨询服务。
第十七条 人防专业队伍应健全组织，进行必要的专业训练，积极参加城市各项建设，并尽力担负抢险救灾任务。

第四章 人防建设应纳入城市总体规划
第十八条 人防建设与城市建设相结合规划应是城市总体规划的组成部分。已批准的城市总体规划中，人防建设内容不完善的，要补充完善；尚未编制和正在编制城市总体规划的应同时编制人防建设与城市建设相结合规划。制定和修改城市总体规划、与人防建设有关的专业规划和详细

规划，必须有人防部门参加并提出人民防空的要求。
第十九条 人防建设与城市建设相结合规划的基本内容是：城市总体及各类建设的防空要求和主要防护措施；人防建设总体规模、布局及主要建设项目；人防建设与城市建设相结合的具体方案以及规划的实施步骤和措施等。
第二十条 编制人防建设与城市建设相结合规划，应在各级政府统一领导下，由人防部门牵头，规划、城建等部门参加，依据城市防空袭预案和城市总体规划，提出开发城市地下空间和城市总体防护的设想，共同编制，经规划部门综合协调后纳入城市总体规划。
第二十一条 人防建设与城市建设相结合规划应与城市总体规划、专业规划和详细规划有机结合，规划的范围、阶段和期限应与城市总体规划一致，编制和修订工作应同步进行。
第二十二条 人防建设与城市建设相结合规划实行分级审批，一类人防重点城市的规划，经省人民政府和军区人防委审查同意后，报国家人防委和建设部审批；二类人防重点城市的规划，由省人民政府审批，报国家人防委、建设部备案；三类人防重点城市和省定人防重点城市的规划，

由市（地）人民政府（行署）审批，报省人防委和城乡建设厅（委）备案。

第五章 人防建设与城市建设相结合的主要项目
第二十三条 城市应根据需要和可能，结合基本建设，有计划地修建平战两用的地下物资库、车库、医疗设施、生产车间和通信枢纽、电站、水源等。
第二十四条 大中城市新建、改建火车站、候机楼，应同时修建地下候车室、候机室，并尽可能与地下通道相连。城市地下铁路、地下公路、隧道应纳入人防疏散系统，构成地下交通网络。
第二十五条 在城市人口稠密区、商业中心、对外交通设施集中地段，应有计划地修建平战两用的地下街、停车场和旅游、服务等公共设施。在交通拥挤、人流集中的地段，应修建地下过街道并尽量与商业网点结合。
第二十六条 城市应结合新建民用建筑，修建防空地下室。国家三类人防重点城市和军区、省确定的人防重点城市，可参照一、二类人防重点城市结合民用建筑修建防空地下室的范围和标准执行。防空地下室的建筑面积在城市基建总指标内统一安排，不占用单位的地面建筑指标。

第六章 建设资金和优惠政策
第二十七条 人防建设与城市建设相结合，必须多渠道筹集建设资金，扩大建设经费来源。
（一）按国家规定的人防建设资金渠道落实人防经费。
（二）对平时使用人防工程的技术改造土建经费，人防部门可视其具体情况，实行有偿投资或有偿投资与无偿投资相结合的方式解决。
（三）结合城市基本建设修建的各种地下设施，应纳入基本建设计划，随地面建设项目一并解决经费、材料；经济建设项目和其他重要设施为增强抗毁能力所需要的经费、材料，应列入该项目建设或改建的基本建设计划。
（四）结合城市建设修建的人防工程项目，所需经费、材料，可采取联合投资的办法，由城市建设部门和人防部门协商解决。
（五）鼓励社会各方面集资开发城市地下空间，采取谁投资、谁使用、谁受益的自愿投资办法向社会集资，也可采取预收用户租金的办法，有条件的还可以利用外资。
（六）银行应有计划地安排一定数量的贷款，积极支持城市地下空间的开发利用。
（七）按国家规定收取人防工程使用费，并将其百分之五十用于人防工程建设。
第二十八条 各级政府部门对于与城市建设相结合的人防建设项目，应给予必要的扶持。
（一）对使用自筹人防经费、人防事业收入经费或集资修建与城市建设相结合的人防工程及地面配套设施，免收城市基础设施配套补助费、商业网点费、占道费、质量监督费、综合治理费。
（二）对建设单位经批准用人防经费安排的人防工程建设项目（不包括非人防工程建设项目和自筹资金安排的结合民用建筑修建的普通地下室），免征建筑税。人防部门收取的工程使用费暂免征营业税；利用人防工程进行生产经营的单位和个人，如纳税确有困难，可按现行税收管理体

制报经批准，给予适当减免所得税照顾。
（三）对新建、改造地下工程项目及内部装修和购置设备所需经费，当地银行可根据资金力量给予贷款支持。
（四）各部门对在城市修建地下设施的选点、施工、出入口位置和地面配套工程等，应积极提供方便条件。
（五）对利用地下工程设施开办工厂和第三产业的单位、个人，工商管理部门应按照规定优先核发营业执照，有关部门应积极提供货源。
（六）与城市建设相结合的人防工程，除开办旅馆、商场、工厂的照明用电按照明电价收费外，其他用电按非工业或工业电价收费。

第七章 组织实施
第二十九条 各级政府必须加强对人防建设与城市建设相结合工作的领导，应有领导同志分管这项工作，及时组织有关部门研究协调需解决的问题。
第三十条 各级人防部门和城建部门，是人防建设与城市建设相结合工作的主管部门，应把这项工作列入重要议事日程，切实抓好。
第三十一条 城市计划、城建、规划和人防部门，应在政府的统一领导下，明确分工，各负其责，密切配合，通力协作，建立必要的协作制度，及时解决工作中的问题。计划部门在审批基本建设计划时，应按规定明确地下建设项目、建筑面积，安排投资；规划部门应参与人防建设规划

的制定、管理和实施，综合协调人防建设规划与其他专业规划的关系；人防部门应根据人防建设与城市建设相结合规划，提出年度建设计划，并会同城建部门对建设项目的设计、施工、验收、使用、管理进行组织、审查，对所有人防工程建设项目行使质量监督权；结合民用建筑修建防空地

下室由城建部门负责建设管理工作，人防部门积极协助。城建部门如没有力量管理这项工作，可暂由人防部门负责管理。

第八章 附 则
第三十二条 各人防重点城市可根据本办法，结合当地情况，制订实施细则。
第三十三条 本办法由济南军区和山东、河南省人民防空委员会负责解释。
第三十四条 本办法自发布之日起施行。



1989年8月14日