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论提单欺诈及其对策/牛鹏

作者:法律资料网 时间:2024-06-02 22:21:37  浏览:8694   来源:法律资料网
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论提单欺诈及其对策

牛鹏

(西南政法大学 重庆 400031)
摘要:提单是货物所有权的凭证, 也是银行凭单付款的主要依据,在国际贸易中具有非常重要的地位和作用。然而,在国际货物买卖中, 提单的使用也带来种种风险,提单欺诈活动日益猖獗,使提单信誉大大受损并影响到整个国际贸易体系。本文论述了提单欺诈,并提出了相应防范措施。
关键词:提单;提单欺诈;保函;止付令
提单是用以证明海上货物运输合同和货物已由承运人接管或者装船,以及承运人保证据以交付货物的单证。它运用于海运已有几百年的历史,在国际贸易中发挥着巨大作用。但由于提单担负着众多功能,通过各个环节,发生欺诈的可能性很大。近年来,提单欺诈案件频繁发生,其范围之广、种类之多、危害之大,令人震惊。有效打击提单欺诈活动,进一步完善提单制度本身,已成为摆在世界各国面前的一个不容忽视的问题。

一、提单欺诈的主要表现形式

(一)伪造提单。提单是信用证所要求的主要单据,在信用证业务中,只要单据符合信用证的要求,银行即凭单付款,而不审查单据的来源及其真实性。一些不法商人即利用信用证“单据交易、严格相符”的特点伪造提单,以骗取货款,可能货物根本没有装船,或以次充好,蒙骗客户。
1.空单。空单就是货物极为不符,甚至根本未装船而签发的提单,承运人或其代理人或船长签发的伪造提单的一种。这种提单可能被完全无辜的收货人或其他持有人用来履行下一个货物买卖。
在德国,大部分学者认为,提单代替货物以为流通,因此,承运人在签发提单后,应担保其记载与所取的货物一致。所以,承认空单的效力。英美国家,由于其航运发达,在国际航运上,常扮演承运人角色,因此在承运人责任的立法上采行减轻的主张,以利其航业。英美法认为提单为承运人或船长接受货物且将之装船的表面证据,可用事实推翻。所以,实际上承运人未收受货物而发行提单,承运人并不受提单上文义绝对性约束,举出相当证据即可推翻其责任。即使提单持有人是善意并无过失,也然。笔者认为,卖方故意在没有交货的情况下伪造提单已构成欺诈,提单无效,其欺诈行为构成侵权。这种提单纯粹成了单据欺诈的工具,其名称被盗用的承运人不受提单约束。如承运人与卖方串通,为卖方取得空单提供必要条件,则构成共同侵权,承担连带责任。
2.货量差异。货量差异就是货物虽然装船,但实际装船数量与提单记载数量存在差异。在普通法上,承运人并不被禁止证明提单记载的货物数量不正确。但是,提单是其记载数量已装船的初步证据,而且举证责任显然要求承运人证明记载数量实未装船。这要求“非常满意的证据”,而证明货物在运输期间的任何极大可能移动都是不够的。承运人只有通过在提单中加入“重量不知”条款才能保护自己。提单货量差异,通说认为有效。就提单记载但实未装船的货物,卖方应对买方负未交付责任。承运人也要对收货人或提单持有人负责。
(二)倒签和预借提单。已装船提单应在货物全部已装上船后签发,签发的日期必须是真实的,因为提单的签发日期即视作装运日期。如果提单在货物装船后签发,签发日期却早于实际装船日期,便构成倒签提单。如果货物尚未全部装船或货物已由承运人接管尚未开始装船的情况下签发了提单,便构成预借提单。倒签提单或预借提单,托运人的目的都是为了使提单签发日期符合信用证规定,顺利结汇,但对收货人来说则构成合谋欺诈,可能使收货人蒙受重大损失。对此,各国法律和海运习惯都是不允许的[1] (三)以保函换取清洁提单。在国际贸易中,经常会出现这种情况:承运人欲对表面状况不良的装运货物签发不清洁提单,由于银行不接受不清洁提单,托运人不能凭此结汇,因而往往向承运人出具保函,让承运人签发清洁提单,并保证赔偿承运人因签发清洁提单而遭受的损失,以此来换取清洁提单,顺利结汇。
可见,出具保函是出于国际贸易的需要,从某种意义上讲托运人和承运人都能得到一定的方便和好处,但实际上对承运人来讲却潜伏着很大的风险。一旦收货人持清洁提单向承运人索赔[2],承运人必须赔付收货人。
(四)无提单放货。海运提单是物权凭证,货物运到目的港后,承运人有义务将货物交给正本提单持有人。然而在实际业务中,有时会发生货物先于运输单据到达的情况。由于收货人手头没有正本提单,无法及时提货转卖或销售,会产生货物压仓费用、品质变化、市场价格波动等一系列问题。碰到这种情况,习惯上都是通过担保提货的方式予以解决的。即由收货人向船公司提供一份经银行会签的书面保函,要求在没有物权凭证的情况下先提货日后补交提单。但如果承运人将货物交给非正本提单持有人,有可能造成错误交货构成对提单持有人的侵权。在无提单放货过程中,提取货物的不一定是买卖合同的买方,有可能被冒领,提货人往往不易查明,也有船方偷货的可能。因此无提单交货风险是很大的。

二、提单欺诈行为产生的主要原因

(一)提单管理方面的原因。
各国法律对提单没有严格的统一的格式要求,各公司对空白提单的管理一般也不是很严格,这就给违法分子伪造提单提供了可能性和便利条件,使这种欺诈行为比较易于实施。而空白提单被盗用法律也没有规定任何惩罚措施,这又在一定程度上纵容了提单欺诈行为。
(二)由于在单证交易中要确保提单的信用,提单因此比货物更受到重视。
单证交易中为确保提单的信用,法律一般鼓励当事人注意提单而非货物本身。在买卖中,买方必须见单付款。货物在运输途中已经灭失,货物本身有缺陷等都不是买方拒绝付款的理由。在1982 年英国法院审理的一宗案件[3]中,CIF 合同卖方装运了有缺陷的货物,但提交的提单却是良好的,法院判决买方无权拒收单据,否则单证的流转性得不到保障,而这种结果将破坏国际买卖尤其是国际商品买卖融资体制的根基。该案件已成为英国法院日后审理类似案件所遵循的判例。过于重视提单本身也是信用证交易的缺陷。作为一种普遍的国际贸易支付方式,信用证交易实质上是一种单据交易,根据《跟单信用证统一惯例》的规定,银行遵守的是“单证相符”和“表面相符”的基本原则。银行对于任何单据的真实性、伪造或法律效力概不负责;对于单据中有关货物的品质、数量、价值以及对于发货人、承运人、保险人等的诚信与否、清偿能力、资信情况等概不负责。只要提单和其它装运单据表面上符合信用证的要求,银行就有权支付货款[4],买方不能因为银行汇票接受的是一份假提单而拒付,银行也就没有动力为防止欺诈做出任何努力。关注单据本身可使提单持有人从单据本身得到充分保障,有利于维护提单的流转性,但走得太远又会反过来打击提单的信用。因为提单权利毕竟需要最终兑现,如果货物本身已经出现问题,即使规定提单持有人的权利不受影响,受益的也只能是提单的中间持有人,提单的最后持有人向承运人提货时必然遇到麻烦。而且重提单不重货物使各环节防止提单欺诈的积极性受挫,在客观上助长了提单欺诈的发生。
(三)提单运输的国际性。
国际航运是以世界上的大洲大洋为活动场所,涉及的地域范围极为广泛。就不具体的一宗贸易或一宗货物的运输而言,至少要涉及两个国家,多数要涉及两个以上国家,转手贸易则会涉及更多国家。由此发生的提单欺诈案件自然也会涉及两个或两个以上的国家,而且提单欺诈的实施者与受害者往往在不同国度,诉讼必然带有涉外因素,涉及到法律冲突问题。受害者跨越国界,保护自己的正当利益受到很大的限制,有的甚至根本没有行使这种权利的可能。近年来海运欺诈活动如此猖獗,在很大程度上就是利用了这一点。

三、提单欺诈的危害

正是由于以上原因,提单欺诈行为经常发生,而且十分严重,已构成对国际贸易、航运等有关各界的一种威胁。
(一)它往往使提单受让人遭受到巨大损失。因为欺许本身难以被证实,即使证实,欺诈者往往也已逃之夭夭,损失难以追回。更为严重的是提单持有者往往还不能从保险人处得到赔偿,因为欺诈不是保险人一般承保的商业风险。在英国法院审理的George Kallis (Manufactures) Ltd. V. Succdss InsuranceLtd. 一案中,买卖合同的卖方用预借到的提单进行了信用证下的提交并获付款。提单上记载的船名和装船日期等都是虚构的。货物后来装在另一艘船上并因火灾而受损。买方依据保险单向保险人索赔,但是保险人拒绝赔付,最后法院判决保险人有理。法院认为,保险单下的航程是提单注明的航程,该航程并未发生,故承保的风险从未开始,货物不在保险范围内。
(二)提单欺诈还使提单信誉受到影响,从而影响提单的转让性,破坏国际贸易正常秩序。因为在国际贸易中买方虽然有权拒绝不真实的提单,但如果提单表面无暇疵,买方则无权因货物瑕疵而拒收单据。即使卖方装运的是有瑕疵的货物,或者根本未装船货物,只要提单表面符合合同,买方就不得拒收单据。除非卖方欺诈或装船货物根本不同于合同货物。即买方不得以“先行违约方是对方有权解除合同”的一般合同原则来对抗见单付款的义务,可见整套提单制度都为了维护提单的可转让性。提单的使用是建立在所有当事人都依诚信原则行事的基础上的,而提单的流通性又是提单制度的核心,为了建立提单的流通性,不惜牺牲其它准则。然而恰恰正是从事国际贸易及运输的商人们奋斗几个世纪的流通性在提单欺诈的打击下岌岌可危,提单制度也面临着生死存亡的严峻考验。

四、提单欺诈的防范及救济措施

承运人的防范措施
承运人严格海运提单的签署。信用证业务是纯粹的单据交易, 银行承担其付款责任的唯一条件是受益人提交了符合信用证条款的单据, 只要单据表面满足“单单相符, 单证一致”的条件, 银行就承担付款责任。而不管单据的真假与否, 如果单据出现不符点,对出口方来说, 就丧失了安全及时收汇的银行保证。对进口方来说也会造成不同程度的损失。
尽管预借提单在法律上具有侵权的性质, 但在实践中又无法完全避免这一现象。在实务中, 有时由于某种客观原因, 暂时无法将货物装船, 如果等待货物装完以后再签发提单, 就会违背信用证的规定, 导致银行拒绝结汇, 最终使托运人蒙受经济损失。为此, 在实践中, 签发预借提单的情况无法完全避免, 但必须满足下列条件:
1、托运人有良好的信誉, 不致在事后推卸责任;
2、提单所列的外表状况良好的货物已经进入了码头仓库, 并且不存在被托运人转移的可能性;
3、根据港口条件, 货物可以在很短的时间内装上船舶;
4、托运人应出具有效的保函;
如果托运人要求承运人的代理人签发预借提单, 则代理人除要求托运人出具保函之外, 还应征得承运人( 船公司) 的同意。
另外,承运人应尽量做到凭提单正本放货。
合同当事人的防范措施
1、重视资信调查,选择资信好的交易伙伴。建立一套自己的有效信息情报网络, 切实重视对信息情报的投资, 以利于买方快速应变。在国际贸易交往中, 对客户的资信情况全面了解是保障业务顺利进行的先决条件。所谓资信情况好, 包括两个方面: 一是资产情况好, 有相当可观的资产, 且经营状况好, 有履约能力; 二是能在诚实信誉的原则上履约, 不会随意撕毁契约。因此必须搞好交易伙伴的资信调查, 要花大力气, 委托相应的机构、人员做调查, 要了解他以前跟别人履约的表现; 了解公司的资本状况; 公司组成人员情况; 公司盈利亏损情况; 公司设备、设施情况; 还要了解公司的业务情况, 包括营业范围、公司性质及往来厂商等。[5]
2、选择可靠的船公司( 承运人) 运载货物。根据目前航运界状况要完全禁止保函的使用是不易的, 因此选择可靠的承运人则至关重要; 装船时承托双方都要谨慎, 力争做到出现问题早发现, 及时解决, 避免出保函; 承托双方对保函的出据和接受也要慎重, 以便在保函项下发生损失时易于协商解决; 由于保函具有承托双方合伙对第三者收货人欺诈的性质, 因此, 应十分注意选择可靠的承运人运载货物。
3、重视装船监督,把握船舶动向。
许多提单欺诈就发生在装货这一环节。在装运港,责任者或者偷换货物,以次充好;或者串通承运人预借或倒签提单。因此,防范欺诈的又一环节是充分做好装船监督。在船舶航行过程中,及时与船舶代理保持联系,全天候地掌握船舶航行情况。对船舶代理转告的有关船舶因故延误,传播因故障需中途挂靠修理等同志,更须保持警觉,尽量核实其真伪,做好应变准备。
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东营市农民医疗保险大额医药费救助暂行办法

山东省东营市人民政府


《东营市农民医疗保险大额医药费救助暂行办法》业经市政府批准,现予发布施行。

市长 刘国信
二OO四年七月二十三日

东营市农民医疗保险大额医药费救助暂行办法

  第一条为了对参加农民医疗保险农民的大额医药费进行救助,防止农民因病致贫、因病返贫,促进农村经济发展,根据国务院、省政府有关规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条本办法所称大额医药费是指参加农民医疗保险统筹年度内参保农民发生的3万元以上部分的医药费用。
  第三条设立由市卫生、民政、财政、审计、监察、农业等部门参加的市农民医疗保险大额医药费救助管理机构(以下简称市经办机构),负责农民医疗保险大额医药费的审核、报销及管理工作。
  第四条设立农民医疗保险大额医药费救助金,由市级财政每年拨款300万元、市民政部门每年从留成的福利彩票公益金中提取3%以及各级红十字会组织开展支持农民参加医疗保险的募捐资金组成。
  市级财政拨款应当于每年3月底前、留成的福利彩票公益金提取部分和红十字会组织募捐资金应当于每年12月底前拨付农民医疗保险大额医药费救助金专用帐户。
  第五条农民医疗保险大额医药费救助金应当单独建帐,独立核算,专项用于参保农民大额医药费救助,剩余部分结转下年使用。
  第六条农民医疗保险大额医药费救助金按照以收定支、量入为出的原则,根据年度资金筹集总额和大额医药费用发生总额,确定年度救助比例。
  第七条农民医疗保险大额医药费救助金的补偿项目按照农民医疗保险的有关规定执行。
  第八条参保农民需要大额医药费救助的,应当持有效证明和医药费票据于每年12月底前向县区农民医疗保险经办机构提出申请,由县区农民医疗保险经办机构初审后报市经办机构,按照当年确定的救助比例予以审核、报销。
  参保农民个人一次医药费用超过3万元且仍在治疗中的,可以向市经办机构申请紧急救助。市经办机构按不高于其超出部分25%的比例给予先行救助,年终补助时予以扣除。
  第九条市经办机构应当将每年的农民医疗保险大额医药费救助对象及救助金额向社会公开,并通过县区农民医疗保险经办机构及其派出机构张榜公布。
  第十条市审计部门对农民医疗保险大额医药费救助金的收支和管理情况列入年度审计计划,实行专项审计。
  第十一条市经办机构应当根据本办法制定实施细则。
  第十二条本办法自发布之日起施行。








 



固原市人民政府关于印发《固原市房地产市场管理办法》的通知

宁夏回族自治区固原市人民政府


固原市人民政府关于印发《固原市房地产市场管理办法》的通知

固政发〔2009〕14号


各县(区)人民政府,市政府各部门、直属机构,各事企业单位:
《固原市房地产市场管理办法》已经2009年2月17日市人民政府第22次常务会议通过,现予以印发,请认真贯彻执行。



固原市人民政府
二〇〇九年二月十七日    



固原市房地产市场管理办法

第一章 总 则

第一条 为加强房地产市场管理,规范房地产开发建设行为,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《宁夏回族自治区城市房地产开发经营管理条例》、住房与城乡建设部《关于规范房地产开发企业开发建设行为的通知》等有关法律法规,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本办法所称房地产市场,是指房地产项目申报、审批,土地出让,施工许可,商品房预(销)售,以及与房地产有关的物业管理、中介服务、广告宣传等行为和活动的场所。
第三条 市建设局是市房地产市场的行政主管部门。市房产管理局具体对市房地产市场实施监督管理。
市国土资源、财政、监察、发改、公安、城管、税务、工商等部门根据职责协同做好房地产市场管理工作。
第四条 在固原市城市规划区国有土地范围内取得房地产开发用地的土地使用权,从事房地产开发、房地产经营,实施房地产管理,应当遵守本办法。

第二章 房地产开发和经营管理

第五条 房地产开发,是指房地产开发企业在依法取得的房地产开发项目用地上进行基础设施建设、房屋建设的行为。
房地产经营,是指房地产开发企业将其开发的房地产开发项目或者商品房依法转让或者销售、出租给他人的行为。
第六条 房地产开发项目不符合条件或者有下列情形之一的房地产开发企业,房地产行政主管部门不予审批或同意其新开发建设项目:
(一)未取得房地产开发企业资质证书或者超越其资质等级、挂靠资质等从事房地产开发经营业务的;
(二)自治区外房地产开发企业未登记备案的;
(三)房地产开发项目资本金达不到规定标准的;
(四)已开发建设项目拖欠工程款,信用等级低,有严重不良行为记录的。
第七条 房地产开发项目应当符合城市规划要求,项目设计方案必须经建设行政主管部门同意,不得擅自改变经批准的项目设计方案内容,否则,不予核发商品房预售许可证。
第八条 房地产项目资本金应占项目总投资的比例不得低于20%,否则,不得招投标。
第九条 房地产开发企业必须在土地使用权出让合同签订之日起15日内,或者收到划拔土地使用权批准文件之日起15日内,到房地产行政主管部门申领并按规定填报房地产开发项目手册;对不申领、填报房地产开发项目手册的房地产开发企业,不予办理施工许可、预售许可等手续。房地产行政主管部门依法对项目建设情况进行核查、抽查和监督管理。
第十条 房地产开发企业预售商品房必须取得商品房预售许可证。预售商品房时,应向预购人出示商品房预售许可证,与承购人签订商品房预售合同。房地产开发企业自签约起30日内,向房地产行政主管部门办理登记备案。
在未取得商品房预售许可证之前不得以认购(包括内部认订、登记、选号等)形式收取任何预定款或变相预售商品房,不得一房多售。
取得商品房预售许可证的,发布商品房广告必须载明商品房预售许可证的证号,内容应当真实、准确;未取得商品房预售许可证的项目,不得在新闻媒体上发布商品房销售广告。
第十一条 从事房地产咨询、价格评估、经纪等活动的中介服务机构,应当在领取营业执照后1个月内,持相应的执业资格证书,到登记机关所在地房地产行政主管部门备案。不得超越资质范围、挂靠资格证书、非法从事房地产中介服务活动;自治区外中介机构在本市从事中介服务活动,应当持执业资格证书到房地产行政主管部门办理登记、备案手续,并接受房地产行政主管部门的监督管理。
第十二条 住宅小区等群体房地产开发项目竣工,房地产行政主管部门应当组织工程质量监督、规划、消防、人防等相关部门或者单位对下列内容进行综合验收:
(一)规划设计条件的落实情况;
(二)规划要求配套的基础设施和公共设施的建设情况;
(三)拆迁安置方案的落实情况;
(四)物业管理的落实情况;
(五)法律法规规定的其他情况。
住宅小区竣工综合验收合格后,房地产开发企业应持相关材料在15日内向房地产行政主管部门备案。
第十三条 房地产开发企业在实施开发项目时必须制定前期物业管理和承接验收制度,并选聘具备相应资质的物业服务企业实施物业管理。
房地产开发企业向购买人交付商品房时,必须提供住宅质量保证书和住宅使用说明书,并严格按照住宅质量保证书承诺的内容进行保修。

第三章 职责划分

第十四条 国土资源部门负责房地产开发项目土地出让管理,依法查处房地产开发企业在土地招、拍、挂出让中的违法违规行为。
第十五条 财政部门负责监督落实有关房地产财税政策。
第十六条 监察部门负责查处有关房地产管理活动中违纪违法案件。对相关部门履行职责情况进行监督检查。
第十七条 发改(物价)部门加强对房地产开发企业发布虚假销售价格和在房价外违规收费等行为进行监督检查;依法查处房地产交易过程中违反价格法律法规规定的行为。
第十八条 公安部门应当依法打击房地产市场管理中非法融资、合同诈骗、欺行霸市、敲诈勒索等扰乱房地产市场秩序的行为。
第十九条 城管部门负责对城市规划区内擅自进行开发建设的违法建筑进行查处。
第二十条 税务部门负责落实房地产税收政策和税收征管措施;对房地产开发企业纳税情况开展专项税务检查。
第二十一条 工商行政管理部门负责房地产开发企业、房地产中介服务机构广告发布行为的监督管理,严格市场准入制度。查处商品房预(销)售中侵害消费者合法权益的违法行为。依法打击虚假出资、抽逃注册资本(金)、无证或者超范围从事房地产开发经营等行为。

第四章 罚则

第二十二条 违反本办法第六条规定,未取得资质证书或者超越资质等级从事房地产开发经营的,由房地产行政主管部门责令限期改正,处5万元以上10万元以下的罚款,并提请建议自治区建设行政主管部门对房地产开发企业的资质予以降级或注销。
第二十三条 违反本办法第七条规定,违反建设工程规划许可证的规定进行建设,由建设行政主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的,限期改正,处建设工程造价5%以上10%以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,并可处以建设工程造价10%以下的罚款。
第二十四条 违反本办法第十条规定,擅自预售商品房的,由房地产行政主管部门责令停止违法行为,没收违法所得,并可处以已收取的预付款1%以下的罚款。
第二十五条 违反本办法第十条规定,发布虚假广告的,由工商行政管理部门依照有关法律法规进行处罚。
第二十六条 违反本办法第十一条规定,未取得房地产中介资格擅自从事房地产中介业务的,由房地产行政主管部门责令停止房地产中介业务,并可处以1万元以上3万元以下的罚款;超过营业范围从事房地产中介活动的,处以1万元以上3万元以下的罚款。
第二十七条 违反本办法第十二条规定,未经验收的房地产项目交付使用的,房地产行政主管部门责令限期补办验收手续;逾期不补办验收手续的,由房地产行政主管部门组织有关部门和单位进行验收,并处10万元以上30万元以下的罚款;将验收不合格的房屋交付使用的,由房地产行政主管部门责令限期返修,并处交付使用的房屋总造价2%以下的罚款;情节严重的,由工商行政管理部门依照规定,吊销营业执照;给购买人造成损失的,应当依法承担赔偿责任。
第二十八条 违反本办法第十三条规定,未按规定提供住宅质量保证书、使用说明书或者未按住宅质量保证书的承诺进行保修的,房地产行政主管部门可向自治区建设行政主管部门提请建议降低资质等级,并可处以1万元以上2万元以下的罚款。
第二十九条 房地产行政主管部门或者其他有关行政管理部门的工作人员,在房地产开发经营管理工作中不依法履行监督管理职责,或者对违法违规行为不予查处的,给予行政处分。

第五章 附则

第三十条 本办法由固原市建设局负责解释。
第三十一条 本办法自发布之日起施行。

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