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此案是否超出上诉期?/鲁开凌

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 12:03:26  浏览:9862   来源:法律资料网
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此案是否超出上诉期?

案情:
陈某诉孙某离婚一案,法院经审理后于2004年7月7日作出判决,并于7月12日将判决书送达给正在监狱服刑的被告孙某。2004年7月31日孙某向一审法院邮寄了上诉状,上诉状的书写日期为7月15日。一审承办法官在收到上诉状后,经审查认为孙某的上诉从其邮寄上诉状的时间看,已超出了上诉期。遂回复函告知上诉期已过。孙某在收到复函后,又回信称其是在7月15日即将上诉状写好交监狱管教人员邮寄,不知为何到7月31日才邮出,其是服刑人员,人身自由受限,故迟邮的责任不在其,其认为其上诉的时间应为书写上诉状的时间,即7月15日,故认为未过上诉期。
分歧:
针对上述事实,审判人员对该案是否超过上诉期存在不同的认识。
一种观点认为:孙某的上诉已过上诉期。因为其以邮寄的方式寄送上诉状,其上诉时间应以邮寄上诉状的邮戳日期为准,即7月31日,从判决书的送达到其上诉状的邮寄,已过十五日,此十五日是法定的不变期间,故孙某的上诉已过期。
一种观点认为:孙某的上诉未过上诉期。因为孙某身处监狱,人身自由受限,其上诉行为的传递并不能以自已的行为支配,根据孙某的陈述,其已于7月15日将上诉状交监管人员邮寄,而实际邮寄的日期却是7月31日,此拖延的责任不能归结在孙某头上,故可以视为孙某提出上诉的时间为7月15日,故其上诉未过期。
评析:
笔者对此有不同意见,笔者认为本案孙某的上诉是否超过上诉期,取决于孙某述称的其本人交寄上诉状的时间是否真实,如果孙某交寄的时间确是7月15日,则监管人员拖延投寄的行为相对孙某而言则构成抗辩的正当理由,法院应以孙某实际交监管人员投寄的时间作为其提出上诉的时间;若孙某说的不属实,其实际交寄的时间为7月31日,只是将上诉状书写的时间予以提前了或上诉状写的早但没有交寄,那么,孙某的上诉就应认定过了上诉期。这两种处理结果终究该适用哪种,这就需要案件的承办法官向孙某服刑地的监狱进行核实,只有经过核实后,才能作出正确地认定和处理,否则,亦不能排除孙某所说的7月15日交寄的陈述的虚假性。
处理结果:一审法院对该案最终是以孙某的上诉未过上诉期而予以送达催交上诉费通知书的。
鲁开凌 张辉
通联:江苏省睢宁县人民法院凌城法庭徐英杰


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国家计生委关于贯彻《流动人口计划生育工作管理办法》的若干意见

国家计划生育委员会


国家计生委关于贯彻《流动人口计划生育工作管理办法》的若干意见

(2001-3-21)


省、自治区、直辖市计生委:
  
随着我国改革开放的深入和经济建设的快速发展,流动人口大量增加。人口的流动,有利于劳动力资源的合理配置,促进经济发展,也给计划生育工作带来新的问题和困难。加强流动人口计划生育工作是新形势下我国人口与计划生育工作的重要内容。为了切实抓好流动人口计划生育工作,经国务院批准发布了《流动人口计划生育工作管理办法》(以下简称《办法》),明确了流动人口计划生育工作的管理原则,将流动人口计划生育工作纳入法制化轨道。《中共中央国务院关于加强人口与计划生育工作稳定低生育水平的决定》(以下简称《决定》)也明确要加强对流动人口的综合管理。为了全面落实《决定》的要求,解决各地在实施《办法》中出现的问题,进一步做好流动人口的计划生育管理与服务工作,促进形成综合治理流动人口的局面,现提出如下意见:

一、建立、健全流动人口计划生育综合治理工作体制和机制,切实落实目标管理责任制
  流动人口计划生育管理是计划生育工作的重点和难点之一,必须在各级党委、政府的统一领导和协调下,有关部门各负其责,密切协作,进行综合治理,才能把这项工作抓紧抓好,落到实处。各级计划生育部门要进一步提高思想认识,树立全局观念。要按照《决定》的要求,积极争取各级党委、政府高度重视流动人口计划生育工作,由党委、政府统一协调,将流动人口计划生育工作纳入社会治安综合治理的内容,切实解决流动人口计划生育工作机构、队伍、经费保障问题,进一步明确和强化政府及各有关部门的职责,分工负责,齐抓共管,建立流动人口计划生育管理目标责任制,加强对基层党委、政府及各有关部门的检查、考核和监督;要主动协调公安、工商、劳动保障、卫生、房产管理等有关部门,切实履行职责,加强部门协作;要进一步明确计划生育系统各业务部门在流动人口计划生育工作中的责任,加强考核,推进流动人口计划生育综合治理工作。

  二、认真贯彻《办法》规定的管理原则,落实“两地”管理责任,建立“两地”协作制度
  流动人口户籍地、现居住地(以下简称“两地”)要严格执行《办法》规定的流动人口计划生育工作实行“两地”共同管理、以现居住地为主的原则和国家计生委《流动人口婚育证明管理规定》中关于“两地”管理责任的规定,认真负责地做好工作。

  流动人口户籍地要在成年流动人口外出前开展必要的、有效的计划生育宣传教育;做好《流动人口婚育证明》(以下简称《婚育证明》)办证、换证工作,对已外出的应予补办,努力提高办证率;从为群众服务、减轻群众负担出发,热诚为流动人口提供各项服务,严格做到不高收费、不乱收费、不“搭车”收费;负责任地做好与现居住地的联系和信息沟通工作。

  流动人口现居住地要加强对《婚育证明》的查验工作,负责对已婚育龄女性流动人口的日常管理工作,努力提高验证率;督促未办理《婚育证明》的流动人口限期补办,不得在现居住地代办《婚育证明》,不得以临时服务卡长期替代《婚育证明》;维护《婚育证明》的统一性、权威性,不得以地方自行印制的流动人口婚育证明(或其他类似证件)在本地取代《婚育证明》。

  对流动人口的计划外生育行为,由其现居住地或户籍地依法予以处理。

  为加强“两地”协作,各地根据实际情况,要建立以下具体管理制度:

  1.户籍地流动人口计划生育管理合同制度。户籍地村、居委会(或乡镇、街道)要与流动人口中的已婚育龄妇女(或需要签订合同的育龄人员)签订计划生育管理合同,明确双方的权利与义务,应遵守的有关流动人口计划生育管理法规、规章,以及避孕节育检查情况等信息反馈时间、方式等。合同的有效期应与《婚育证明》的有效期一致。

  2.现居住地流动人口计划生育经常化管理制度。将已婚育龄流动人口纳入现居住地的日常管理,实行与户籍人口同宣传,同服务,同管理,同考核。

  3.“两地”信息通报制度。现居住地与户籍地要通过《流动人口育龄妇女计划生育信息通报单》(以下简称《信息通报单》,及时通报流动人口中未持《婚育证明》或出现节育措施与证明所记载不相符合、无生育计划即怀孕等情况,以及有关育龄妇女婚姻、生育、避孕节育、缴纳社会抚养费等信息。收到《信息通报单》的一方必须及时回复,并配合做好有关工作。未及时回复的,由上级计划生育部门督促回复并根据情况给予通报批评。

  《信息通报单》由国家计生委规定统一格式(见附件1)。各省(区、市)计生委按照统一格式和要求,自行印制。

  4.“两地”协调制度。流出和流入人口较多的省级计生委间建立联席会议或协调制度,定期商定有关共同管理的原则和制度,加强对重点、难点问题的协调解决。省计生委政策法规处(或流动人口处)负责协调具体事项。

  5.逐步实现流动人口计划生育信息计算机管理。积极创造条件,逐步采用计算机管理系统,做好“两地”间的信息联络、反馈工作。与公安等部门联合办公进行流动人口计划生育管理的地方,应首先配备计算机。

  三、实行全国统一格式的《流动人口避孕节育情况报告单》

  为落实“以现居住地为主”的管理原则,维护群众合法权益,防止弄虚作假,全国使用统一格式的《流动人口避孕节育情况报告单》(以下简称《报告单》)。

  1.《报告单》由国家计生委规定统一格式(见附件2)。各省(区、市)计生委按照统一格式和要求,自行印制。

  2.《报告单》由受委托的计划生育技术服务机构或县以上定点医疗机构出具,加盖现居住地县(市、区)或乡(镇、街道)计划生育部门(或流动人口计划生育管理机构)印章(或钢印)后,在现居住地及户籍地有效。

  四、严格禁止侵害流动人口合法权益的行为

  严格执行《办法》中关于维护流动人口合法权益的规定,严格禁止侵害公民合法权益的行为发生。各地应做到:

  1.不得违反“七个不准”规定,组织流动人口中未婚女青年进行避孕节育情况检查。

  2.不得强行要求流动人口返回户籍地进行避孕节育情况检查。

  3.不得在办理《婚育证明》、开展流动人口避孕节育情况检查、签订计划生育合同时乱收费、“搭车”收费。

  4.对流动人口违反计划生育法规规定的计划外生育行为,现居住地或户籍地中一方已向当事人送达社会抚养费征收通知书的,另一方不得违反“一事不再罚”的原则,再次向当事人征收。

  发生上述行为之一的,由上级计划生育行政主管部门按照行政执法责任制度予以追究;屡禁不止的,给予通报批评。

  五、加大流动人口计划生育工作保障力度

  《办法》第三条规定,地方各级政府要对流动人口计划生育工作提供必要的保障。《办法》的《释义》也明确指出,“提供必要的保障”主要是指人、财、物的投入。各地在地方机构改革中,要积极争取地方党委、政府设立必要的流动人口计划生育管理机构,并根据基层工作需要,配备必要的人员。流动人口计划生育工作经费科目已列入各级财政预算,除向流动人口征收流动人口计划生育管理费(或统一征收流动人口管理费,按一定比例划拨计划生育部门)外,各地应积极与财政部门协调,争取解决流动人口计划生育宣传、管理、避孕药具及节育技术服务等经费问题。

  六、逐步完善流动人口计划生育统计和考核制度

  流动人口计划生育统计应成为独立体系。流动人口计划生育考核应纳入各级计划生育工作考核。在未建立全国统一的流动人口计划生育管理统计和考核制度前,各地应根据本省(区、市)行之有效的经验和做法,探索建立流动人口计划生育统计、考核制度。国家计生委将本着先易后难、逐步规范的原则,研究制定《流动人口计划生育统计、考核办法》。目前,应首先统计、考核下列内容:

  1.流动人口现居住地应建立《流动人口已婚育龄妇女计划生育信息登记卡》(以下简称《信息登记卡》),对有关信息进行统计。

  《信息登记卡》由国家计生委规定统一格式(见附件3)。各省(区、市)计生委按照统一格式和要求,自行印制。

  2.为掌握流动人口出生情况,便于进行管理与服务,应在流动人口子女出生地进行流动人口出生统计。流动人口在现居住地居住超过6个月的作为常住人口在现居住地统计,居住不满6个月的,由现居住地将及其所生育子女的孩次、有无生育计划、户籍地及身份证号等信息统计后上报,上级计生委将户籍地和现居住地均为本辖区的流动人口出生计入本地的出生数中,将本辖区以外流入的人口的上述信息再报上一级计生委,最后,各省(区、市)计生委将外省(区、市)流入本省(区、市)的流动人口的出生数上报国家计生委(报表式样另发)。

  3.考核户籍地《婚育证明》办证率、现居住地《婚育证明》验证率。

  4.考核“两地”协调制度规定的工作目标。

  5.考核流动人口计划生育综合治理成员单位工作目标责任制度的落实情况。

  国家计生委每年对1-2个省(区、市)的流动人口计划生育管理情况进行检查,并将检查结果通报全国。

  七、关于流动人口生育政策适用和生育计划审批问题

  流动人口生育政策的适用和生育计划的审批,涉及“两地”计划生育法规规定协调问题的,按以下原则办理:

  1.流动人口适用女方户籍地的生育政策,由该户籍地审批生育计划。

  2.实行户籍制度改革的城镇,流动人口所生育子女可以在其现居住地办理户籍登记手续的,适用现居住地的生育政策,由该现居住地审批生育计划。

  3.应审发生育服务证等有关计划生育证明的计划生育部门,未按规定或无充足理由拒绝审发而造成计划外生育后果的,列入其所在地考核内容。

  八、检查与监督

  国家计生委将组织对各地贯彻、落实《办法》情况的检查和抽样调查,并对出现管理责任不落实、《婚育证明》办证率及验证率不高、信息通报不负责、高收费或乱收费、拒绝为流动人口审发生育计划、侵害流动人口合法权益等情况的地方进行通报并给予必要的制约。

  各地可将跨省(区、市)的难于协调的问题及时向国家计生委反映,由国家计生委进行协调。

  附件:1.《流动人口育龄妇女计划生育信息通报单》格式
     2.《流动人口避孕节育情况报告单》格式
     3.《流动人口计划生育信息登记卡》格式
二○○一年三月二十一日

中国的数字化音乐网络传播:不仅仅是法律问题

北京市优仕联律师事务所 杨安进


唱片公司和网络公司大约从没有象现在这样同时产生共同的兴奋与紧张。
一方面,大家看到,经过这几年的发展,尤其是网络泡沫之后,数字化音乐的网络传播市场正令人垂涎欲滴,坐在家里数钱的时代似乎为期不远了,网络精英们在早期唾沫横飞的路演中的功夫没有白费,活下来的网络精英们开始踏着先烈的足迹摘果子。
另一方面,在这个市场上抢钱的人实在不少,而且都是个头不小的家伙,无论是网络公司还是唱片公司。尤其是唱片公司的老板们,当他们正发愁如何对付大街小巷抱着小孩贩卖盗版CD的妇女时,突然眼前一亮,看到网络公司已经铺好了黄金大道,于是撇开妇女、抄起家伙直奔这条大道而来。
在这样的情景下,唱片公司、内容提供商、搜索服务商之间的摩擦在全球开始升级。从2000年左右在美国集中爆发的Napster和MP3.COM系列案件,在我国的华纳诉Myweb案件,到2003年左右的正东诉ChinaMP3案件,以及最近的台湾飞行网高管被判刑案件、步升诉百度案件,其中穿插着唱片公司诉卡拉OK经营者的案件,一片连续性的全球热闹景象。

一、网络公司的生意经
网络精英们的先驱已经总结出来,网络公司要挣钱,就要搞“眼球”、搞“注意力”,用我们的土话说,就是要瞄准人民大众的喜闻乐见,然后把人民大众尽可能团结到自己的周围。
网络泡沫之后,网络公司们发现我国人民大众的“眼球”不是那么好吸引。由于中国地大物博、人口众多、底子薄,大部分人都很穷,连电脑都没摸过的大有人在,而且还受到消费习惯和消费文化的影响,网络公司不投入巨资进行研发和广告的话,很难把人们忽悠过来。
但是,一旦把人们忽悠过来、场面热闹了之后,以我国民众的淳朴和忠诚,一般就不大容易被忽悠走了,除非这一家发生了恶性变故。如此之后,收钱就好办了。新闻、网络广告、短信、邮箱、搜索,都大抵如此。
因此,这个行业成了前期投入高、技术和资金壁垒高的长线行业,一旦成功,就很容易一两家独大,后进入的白手起家者几乎注定失败的命运。这种胜者通吃的诱惑也常导致这个行业有一些赌一把的心理。
MP3数字化音乐显然也是如此规律,众多的城市青少年和白领成了消费的主力军。网络服务商本来盈利领域就很有限,好不容易瞄准了数字化音乐,就得卯足劲往上冲,来迟了就连水都喝不上了。网络公司们为了把场面做大,必须投这些人的所好。于是,MP3音乐的内容提供商、搜索服务商、P2P运营商中产生了一些捷足先登者,经过这几年的磨砺,逐渐成了气候。
这一切,都被在一旁一直郁闷的唱片公司看在眼里。

二、唱片公司的套路
套路一:
放水养鱼、秋后收网,或者俗称“猪养肥了再杀”,这些带有贬义和情绪化成份的词语,常被用来描述国外的知识产权巨头的中国策略。许多人认为,微软的操作系统和文字处理软件,AUTODESK的CAD/CAM软件,DVD专利战中的3C、6C,以及最近沸沸扬扬的MP3存储播放器专利,莫不如此,且屡试不爽。
套路二:
利用本国政府、国际组织向中国政府施压,并且以软硬兼施的各种方式对中国的立法施加影响,这属于百姓无法觉察的高档套路。中国的知识产权立法、司法、执法的产生和发展全过程,似乎都带有这种无奈的色彩。近年的G3技术标准之争,就显得更为明显了。
难道这回轮到唱片公司使用上述套路了?
但别人可能要说,难道权利就不要保护了?侵权反而有理了?中国自己的权利人还想不想活了?WTO还管不管用了?中国还要不要参与全球化?这无疑也对,谁叫我们必须认可那规则呢。那到底是谁错了?
感觉总是有点别扭,也难以理直气壮地反驳,但就是感觉做法好像不大地道。在关键时候屡屡被别人用知识产权来掐脖子,还不敢大声喊救命,这就是中国下游产业(制造商、网络服务商、企业用户等)的尴尬。
自主知识产权的创造无疑是根本途径,但那是一辈又一辈人的事,并非一朝一夕之功,解决不了目前的问题。即使解决了,也不一定就不存在现在的问题,只不过少了涉外因素,受欺负感就会减轻了而已。
从阿Q的角度想,也有令人欣慰的地方,那就是下游产业毕竟有许多在国内。如果下游产业,比如MP3音乐的网络服务商都被国外控制了,那就是咱们连脖子都没有了,别人连掐的功夫都不用花,那就只剩下掏钱的份了。
还有一点令人欣慰的地方:唱片公司在中国和美国采取法律行动所间隔的时间并不长,是否可以推断,两国在互联网服务领域的产业差距并不是很大。在众多的行当中,中国的网络服务商最与世界先进水平接近,好歹是个心理安慰,也是个谈判的筹码。

三、人民群众的位置往哪里摆
无论是唱片公司还是网络服务商,只有傻子才会把数字化音乐的网络传播市场给毁掉。而我国人口众多、市场潜力巨大,加上众怒难犯,这反而成了一种优势和吸引力。
人民群众要听音乐,唱片公司和网络服务商就有义务、更有兴趣来考虑如何团结人民群众,更好地为人民服务,这是市场规则在起作用。在唱片公司和网络公司的纠纷中,人民群众似乎是个默默的旁观者,实际上却是最有威慑力的无声力量,谁也得罪不起。谁要是想整人民,那就是在整自己。这也就决定了唱片公司阵营和网络服务商阵营的斗争是有限的斗争,甚至是人民内部矛盾。斗争的最终的结果,要么是继续合作,要么是各自单干(可能性较小),但这事肯定是要干的。
因此,唱片公司不会去大街小巷地起诉那些怀抱小孩的妇女,甚至不去起诉那些鱼龙混杂、数量庞大的音乐下载网站,而是首先瞄准了有代表性的搜索服务商和P2P运营商,这一点无疑是准确地抓住了要害。在当前情况下,在唱片公司的眼中,搜索服务商和P2P运营商相当于是把那些散落在大街小巷、财力弱小的妇女们组织起来了,成立了一个组织,这是唱片公司们最希望看到的,也是他们对网络发展的一个意外惊喜发现。
不过,人民群众该干嘛还是干嘛,大部分人都不会关心这些狭窄专业领域里的枯燥诉讼。但是,不管是谁,最终想从人民大众的口袋里掏钱,就还是要考虑人民大众的口味和习惯,最多只能慢慢引导,着急不得。法庭辩论无法适用于人民群众。
但有一点,在可预见的一段时间内,要让人民大众花较多的钱去听数字化音乐,恐怕还有一定难度。这个问题上没有道理可讲,而是一个事实存在。即使把天下的录音机全砸了,我国的人民群众也不会因为听不到音乐而憋死,何况这不就是一个小孩玩的MP3吗?有耐心就慢慢引导和培育这个市场,没有耐心就一把火把这个市场给烧了,谁怕谁呀?

四、数字化音乐网络传播的商业模式
目前的数字化音乐网络传播的模式大致有:
1、内容服务商模式
即利用自己的网站,直接提供数字化音乐的上载、下载服务,一些专业的音乐网站和门户网站在做这种模式。唱片公司或其组织最容易采取这种模式。但这种单一的模式能否有足够的影响力来盈利,还是一个问题。
2、专门的搜索服务商
现在一些搜索门户网站和综合门户网站常提供MP3搜索服务,具体的细节各有区别。有的只提供无歧视性的普通网页搜索结果,有的对搜索结果进行编排整理,有的必须到被链接的网页上下载,有的在自己的搜索页面上就可完成下载操作。
3、P2P运营商
P2P模式是通过P2P终端软件进行硬盘搜索来实现查找和下载的,实际上也可以理解为一种广义的搜索服务。
P2P运营商有两种略有区别的模式。Napster和台湾飞行网Kuro基本属于一种模式,可以称为“集中模式”,那就是运营商在自己的服务器中集中保存所有用户的数字化音乐的文件名(文件名有用户决定),用户在运营商服务器中找到文件名后进行点对点传输。Freenet等是另一种模式,可以称为“分散模式”,无须用服务商的服务器作为文件名的集中管理,直接进行点对点的硬盘搜索和下载。
以上三种模式中,所针对的市场各有微小区别,但有几个因素是无法回避的:一是必须有足够量的音乐上载和存储;二是必须让用户下载;三是必须有足够的影响力(主要是流量)和盈利来源(无论是对音乐直接收费还是通过广告等方式收费)。而问题也常发生在这三个环节。

五、网络服务商的责任
在以上三种商业模式中,内容提供商的法律责任相对好处理,著作权法及相关司法解释早已做好准备,争议仅仅是一些细节而已。

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