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人民监督员制度的正当性探讨/高一飞

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 22:51:27  浏览:9566   来源:法律资料网
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人民监督员制度的正当性探讨

高一飞*
(西南政法大学,重庆400031)

联系:13608375667

内容摘要:民众参与检察体现了权利对权力的制约,同时体现了司法民主性。目前有三种典型的民众参与检察的模式,美国通过大陪审团体现民众参与检察,日本检察审查会制度也是一种典型模式,我国推出的人民监督员制度是另一种典型模式。本文从合法性、代表性、实效性三个角度对我国的人民监督员制度的正当性进行了评论。
关键字:民众参与检察 人民监督员 正当性

人民监督员制度的正当性探讨
高一飞
(西南政法大学 400031)

检察工作是司法的一个重要环节,承载着公诉权并贯穿整个刑事诉讼的始终。民众参与司法是司法民主的外在体现和内在要求,在检察领域民众参与检察一方面体现司法的民主性,另一方面也体现了权利对权力的制约。
人民监督员制度就是在强化对检察工作监督的背景下孕育的,人民检察院试行人民监督员制度是为了探索建立一种新的外部监督机制,通过规范程序将办理职务犯罪案件的关键环节有效地置于人民群众监督之下,力求通过民众参与检察从制度上保证检察权特别是职务犯罪侦查权的正确行使,防止检察权的滥用。
针对人民检察院直接受理侦查案件中存在的主要问题,最高人民检察院制定和发布了《关于人民检察院直接受理侦查案件实行人民监督员制度的规定(试行)》(以下简称《规定(试行)》)。最高人民检察院决定在天津、辽宁、河北、内蒙古、黑龙江、浙江、福建、山东、湖北、四川等十个省、自治区、直辖市的检察机关进行人民监督员试点工作。人民监督员由机关、团体、企事业单位推荐,征得本人同意,由检察长颁发证书。人民监督员由机关、团体、企事业单位推荐,征得本人同意,由检察长颁发证书,任期与本届检察长的任期相同。试行人民监督员制度的检察机关设立人民监督员办公室,作为人民监督员的办事机构。
人民监督员监督的内容有三项:一是在检察机关办理职务犯罪案件过程中,对承办案件的部门拟作下列处理的案件即被逮捕的犯罪嫌疑人不服逮捕决定,审查逮捕部门审查后认为应当维持原逮捕决定的;侦查部门拟撤销案件的;公诉部门提出对案件作不起诉处理的。检察长或者检察委员会拟作上述三种决定的,也要接受人民监督员的监督。但对涉及国家秘密或者经特赦令免除刑罚以及犯罪嫌疑人死亡的三类案件做出撤销案件或不起诉决定的除外)进行监督。监督的主要方式是听证、评议并提出监督意见。二是人民监督员发现检察机关办理职务犯罪案件中有应当立案而不立案,超期羁押,违法搜查、扣押、冻结,应当给予刑事赔偿而不依法予以确认或者不执行刑事赔偿决定,办案人员徇私舞弊、贪赃枉法等情况,有权提出纠正意见。三是人民监督员可以应邀参加检察机关直接受理侦查案件的其他执法检查活动,发现有违法情况的,可以提出建议和意见;接受人民群众对检察人员的投诉,转交检举、控告。上级人民检察院在各地的人民监督员,可以对本地检察工作实施监督,必要时可以直接向其担任人民监督员的人民检察院反映情况。
人民监督员制度吸收了国外大陪审团制度和检察审查会制度的合理内核,基于被告人享有由自己的同类来审判自己的权利的理念人民监督员制度应运而生。人民监督员是非职业司法官阶层参与司法的重要形式。由于未形成法律职业的惯性,非职业司法人员对社会生活中的新情况、新问题比较敏感,容易接受新的秩序规则和道德伦理规范。人民监督员所能带入司法活动中而职业司法官却有可能欠缺的往往是民众的情绪、感受,因为人民监督员仅凭普通人的良知和常识裁判,所以,能够使犯罪的概念和社会发展相适应,并与社区文化相一致。另一方面,人们监督员有利于制约检察权力,遏制司法腐败。无论从其合理性、合法性,还是其代表性和实效性来看,都是一种正当的制度,但是它如一个初生的婴儿,要使其进一步成熟,仍然需要在探索中进一步完善。
一、人民监督员制度的合理性
民众参与是体现司法民主的一个途径。在司法领域,具有公民意识的公众对司法活动的参与,是司法在实际上取得民主性、公正性结果而不流于形式的重要环节。司法民主的重要表现,是在诉讼中民众参与检察,允许民众直接参与司法过程。当然民众参与检察机制的良性运作是以公民的社会责任感为条件的。运作良好的司法民主的机制,一方面需要由具有这种意识的公众进行参与,另一方面也能够为公民培养或者强化这种意识。强化民众参与检察可以体现司法的民主性并培育良好的公民意识。司法民主的真正贯彻与实现,足以为我国民主的进程做出最好的注脚。在此方面,我国刑事诉讼制度中早已确立了人民陪审制度与审判公开制度,成为我国实践司法民主之先声,而人民监督员制度的试点,则是在检察领域中保障民众直接参与司法的崭新探索。
民众参与检察也是以权利制约权力的一种方式。众所周知,检察官的产生是以革命之子的姿态出现的。检察制度发展的历史较短,其雏形是14世纪法国的国王代理制度,18世纪法国大革命以后,才产生了现代检察制度。设置检察制度目的是监督警察滥用警察权侵犯人民合法权益,防止法官法自由擅断。检察制度的产生是和诉审分离的原则的确立、摒除纠问制弊端紧密联系的。在纠问制中法官集追诉权、审判权与一身,往往会进行擅断,缺乏有效的制约机制。在分权思想的指引下,在刑事诉讼程序中由不同机关分别负责侦查和审判工作,但是这种做法又产生了警察权膨胀可能危及公民权利的顾虑。为了达到更为理想的效果,同时制衡警察权和审判权,在欧陆史上便出现了追求“一石两鸟”之计,即以新创的法律官(检察官)监督法官裁判,控制警察活动,以法治国改造纠问国、防范警察国。[1]虽然我们赋予检察机关法律守护者的至高角色,但是孟德斯鸠早已阐明了这样一种观点,一切有权力的人都容易滥用权力,这是一条万古不易的经验。因此,无法回避的一个问题是谁来监督检察机关。在刑事诉讼中,现代各国大都赋予检察官自由裁量权,尤其是在起诉的裁量权方面检察官权力很大。检察官自由裁量权把现代刑罚思想的贯彻从法官的定罪量刑阶段推进到检察官的起诉环节上,并更符合诉讼经济和合理原则。在司法实践中,检察机关在行使自由裁量权过程中,不可避免会受到许多非法律因素的影响,如检察官的个人素质,外部压力、人情关系等,这些因素往往左右检察机关自由裁量的方向。因此,检察机关在实际行使自由裁量权时,出现了被滥用、怠于行使、随意行使的倾向。因此,对其进行适当的制约是保证其功能充分发挥的必要和有效的措施。通过民众的参与确实可以对自由裁量权进行限制。要防止滥用权力,就必须对权力进行有效的制约一般而言,以权力制约权力和以权利来制约权力是权力制约的两个进路。民众参与检察正是以权利制约权力的一种途径。
人民监督员对人民检察院办理直接受理侦查案件监督时,承办案件的部门的操作程序按照《规定(试行)》的规定,分为以下几种情形:一是人民检察院直接受理侦查案件被逮捕的犯罪嫌疑人不服逮捕决定的,承办案件的部门应当立即将犯罪嫌疑人的意见转交本院侦查监督部门。侦查监督部门应当在7日内提出审查意见,认为应当维持原逮捕决定的,应当及时将书面意见和相关材料移送本院人民监督员办公室,并做好接受监督的准备。二是承办案件的检察机关侦查部门对本院立案侦查案件提出撤销案件意见的,应当及时将书面意见和相关材料移送本院人民监督员办公室,并做好接受监督的准备。三是检察机关公诉部门对本院立案侦查案件提出不起诉意见的,应当及时将书面意见和相关材料移送本院人民监督员办公室,并做好接受监督的准备。人民监督员办公室收到有关案件材料后,应当及时根据案件的性质、情节轻重和复杂程度确定三名以上、总人数为单数的人民监督员参加监督工作。参加监督工作的人民监督员推举其中一人主持监督。人民监督员在监督工作中具有同等的表决权。
人民监督员的民主监督体现在下列程序中:首先,由检察官向人民监督员全面、客观地介绍案情并出示主要证据并说明与案件相关的法律适用情况;其次,人民监督员可以向检察官提出问题,对重大复杂案件,必要时可以听取检察官讯问犯罪嫌疑人、讯问证人,听取有关人员陈述或者听取本案律师的意见;再次,人民监督员根据案件情况,进行独立评议。评议后进行表决。表决采取无记名投票方式,按少数服从多数的原则形成意见,表决结果和意见由办案部门附卷存档。检察长应当对人民监督员的表决意见和有关检察业务部门的意见进行审查,必要时可以听取人民监督员和有关检察业务部门的意见。检察长审查后同意人民监督员表决意见的,有关检察业务部门应当执行;不同意人民监督员表决意见的,应当提请检察委员会讨论决定。根据案件需要,人民监督员可以应邀列席检察委员会会议。检察委员会的决定与人民监督员表决意见不一致时,应当由人民监督员办公室向人民监督员做出说明。参加监督的多数人民监督员对检察委员会的决定有异议的,可以要求上一级检察机关复核。上一级检察机关应当复核并及时反馈结果。案件监督工作应当自人民监督员办公室收到材料之日起七日内进行完毕。重大复杂案件的监督时限可以延长一个月。检察机关不得因人民监督员的监督而超过法定办案期限。
实施人民监督员制度的目的是在检察机关直接受理侦查的案件方面,由人民监督员监督检察机关的逮捕决定和参与检察机关做出不起诉和撤案决定的过程,改变监督者在直接受理侦查案件上没有外部监督的格局。检察院主动接受外部监督推出人民监督员制度的精神是值得赞许的,毕竟在现行司法制度和诉讼制度没有根本性改变之前,这确实是一种比较好的选择,通过民众参与检察的方式可以促进检察工作公正有效的进行。
二、人民监督员制度的合法性
首先应该看到的一点是人民监督员制度合乎法律规定的群众路线。人民监督员实行监督的法律依据主要是《中华人民共和国宪法》第二十七条第二款的规定,即“一切国家和国家工作人员必须依靠人民的支持,经常保持同人民的密切联系,倾听人民的意见和建议,接受人民的监督,努力为人民服务”。同时宪法为了促进社会主义民主,规定人民有权依法“通过各种途径和形式管理国家事务”。实行人民监督员监督查办职务犯罪工作的改革,是一项实践“民主监督”的有力举措,具有宪法上的正当性。在现代法治国家中,国家公权力的界限是明定的,不能在法律授权之外恣意扩张;而在法律授权之内,则可出于合目的性的考虑采取相应的措施。检察机关在办理职务犯罪案件中推行的人民监督员制度,并未逸出其权力范围,而是在检察权的具体行使方式上主动引入外部监督,对权力的运作进行合理限制,可以说,这是检察机关在落实宪法对人民管理国家事务、监督国家机关工作的诸项权利的一个创新,这种做法符合宪法规定,也符合现代法治的基本要求。《人民检察院组织法》第七条规定:“人民检察院在工作中必须坚持实事求是,贯彻执行群众路线,倾听群众意见,接受群众监督……”以此观之,人民监督员制度就是把《宪法》和《人民检察院组织法》规定的人民群众的法定监督权利具体化、经常化。
尽管人民监督员制度既不违反宪法和法律,也不违背社会主义检察制度的本质要求,但是我们也要清醒地认识到,人民监督员制度毕竟是一项改革探索,还存在一些值得商榷的地方。最高人民检察院关于人民监督员制度的安排和试点部署,都是在人民监督员没有法律规定的情况下作出的。在未来的立法中,特别是在有关人民监督员的遴选程序、监督的性质、范围和效力等方面的制度安排上,将会对现行立法有所突破,以便充分地发挥人民监督员制度的功能。当前,人民监督员制度尚处于初创阶段,有关制度安排有待于实践的检验,需要在实践中加以发展。我们要本着实事求是的精神,既要勇于实践,在实践中总结经验教训,提高认识,丰富和发展人民监督员制度,又要按照法治原则的要求,积极地、及时地进行有关立法研究,抓住《人民检察院组织法》和《刑事诉讼法》再修订的时机,在充分研究和论证的基础上,提出切实可行并能保证取得实效的立法方案,使人民监督员制度在未来的有关立法中得到规范和发展。[2]
人民监督员制度的某些方面没有法律明确支撑的情形我们应当放在法律演进了视野来看。法律虽源于经济生活、民意、和公理,但它一经产生就具有相对的独立性,加之法律又有要求稳定的特性,所以在这个相对独立的王国中,一旦阻塞了与民众交流的渠道,法律必然走向僵化。在法律史中,昨天的法律调整今天的经济生活,合法但不合情,合情又不合法等现象屡见不鲜,人民监督员制度通过民众参与司法活动,能及时协调合法与合情在诉讼过程中出现的价值冲突,因而在克服法律僵化、推进法律变革中起着非常重要的作用。[3]社会总是在前进、发展,尤其是当今社会发展日新月异,旧的秩序规则及伦理道德规范受到强烈冲击,新的秩序规则和伦理道德规范不断涌现。人民监督员能及时把社区的道德观念带到司法活动中来,确保了司法的公正。
三、人民监督员制度的代表性
检察权在本源意义上属于人民所有,在性质上当然可以由人民直接地或部分地行使,在具体制度安排上可以设置人民直接参与的程序。检察机关和检察官只是代表人民行使检察权,不应异化为检察权的垄断者。人民监督员作为民众参与检察的一种方式具有一定的代表性,人民监督员不论来自于机关、团体和企事业单位还是其他组织,都是这些组织及其所有成员的受托人,人民监督员能够反映他们的意见、建议、要求、意志和利益。然而也有人说人民监督员没有经过民选,所以其代表性值得怀疑。在决定由谁担任人民监督员上,我国检察机关比日本检察机关确定检察审查会成员上有更大的决定权,日本检察审察会组成成员由抽签决定,检察机关没有任何权力。我国人民监督员虽然由其它单位推荐,但需要检察长聘任,检察机关对人民监督员的确定必然产生影响,在一定程度上,检察机关可以选择人民监督员,让被监督者拥有选择监督者的权力难免会影响到监督者的监督力度,人民监督员在履行职责过程中,能否处于超然的位置令人担心。人民监督员到底多大程度上代表了公众确实是一个值得争论的问题,下面笔者就人民监督员的代表性进行探讨。
有的学者认为,根据我国实际状况,虽不可能采取日本检查审察会在有选举权的人中抽签产生,但可以在同级人民代表中抽签产生。其理由如下:一是我国人民代表大会是国家权力机关,有权对一府两院的工作实施监督,由人民代表担任人民监督员对检察机关直接受理侦查案件实施监督,正是这种监督权的具体体现;二是人民代表的素质比较高,可以担任此重任;三是人民代表由选举产生,具有广泛的代表性,可以集中代表人民的要求。
有的学者认为,各级领导干部和国家机关工作人员不宜担任人民监督员,因为他们没有充裕的时间和精力去完成监督工作;人大代表担任人民监督员也不宜过多,因为人大代表本身拥有法定监督权。因此,人民监督员应当主要从企事业单位(教学科研)、律师协会、工会、妇联、普通公民等群体中产生。[4]
有学者认为,人民监督员的担任条件除了要符合《规定》中要求的条件外,具有相关法律知识背景应当作为一个重要条件加以考虑。这一条件也是为了人民监督员更加有效开展监督的需要。这也是人民监督员制度区别于英美法系陪审团制度的重要一点。陪审成员评审案件一般出于公序良俗,很少具有法律知识背景,而我们的人民监督员是要充分参与案件的讨论,听取汇报,然后做出决定,这就需要具有一定的法律知识背景。[5]
有的学者认为根据人民检察院自侦案件的特点,在人民监督员的选聘工作中,注意聘请发案单位的群众为人民监督员,可以起到更好的监督作用。一是可以加强人民监督员对案件事实的监督。人民检察院的自侦案件大都是国家工作人员的职务犯罪案件,职务犯罪不是一种孤立的单个犯罪行为,具有职务的涉他性,发案单位的群众对案件事实的认定最有发言权。聘请发案单位的群众为人民监督员,可以弥补来自其他单位人民监督员仅根据检察官介绍案情进行监督的不足。二是可以沟通人民检察院与发案单位群众的联系,了解发案单位群众的意见和要求。人民检察院可以根据人民监督员反馈来的信息,实事求是地区别对待。一方面可以不断改进侦查工作中的不足,开发新的案情线索来源;另一方面可以澄清是非,消除群众中的误解,从而在人民群众中树立良好的执法形象。三是可以对办理案件的检察官的工作进行更好的监督。聘请发案单位的群众为人民监督员,既可以增强办案检察官自觉接受监督的意识,起到警戒和约束的作用,还可以通过发案单位的群众对办案检察官的监督,及时发现违法违纪问题,确保公正执法。[6]
笔者认为,第一种观点有失偏颇,长期由人大代表充当人民监督员,可能使能成为人民监督员的人相对固定,也存在着相对的可预测性,不能体现出人民监督员随机产生,被告人对谁可能成为人民监督员缺乏预见性,从而保障一种“看得见的正义”的立法本意。第三种观点过于激进,就中国的现状而言,具备法律基本知识的人的比例在中国总人数中的比例较小,如果把人民监督员的范围仅限定在具备法律知识的人员内,有违背法律面前人人平等的宪法原则的嫌疑。第四种观点虽然有其好的一面,但也存在着不可避免的弊端,比如发案单位的群众成为人民监督员就可能将其个人情绪带到司法活动中,其他人民监督员在相信“眼见为实”的情况下,就可能偏听偏信,作出错误裁判。对此,笔者同意第二种观点,人民监督员应从一定地域范围内的选民中随机,检察机关应当在人民监督员调查证据时,让被告人所在单位有关人员出来讲述有关情况,但他必须承担如实陈述的义务。这样,才可能保证社区的道德伦理观念带入到司法活动中。其理由是:首先,随机产生的人民监督员排除了对谁可能成为人民监督员的预见性,被告人即使想贿赂人民监督员,也不能预知对象,从而确保程序正义。其次让被告人所在单位的有关人员参加调查活动,使人民监督员更全面的证据材料,有利于对案件做出公正的裁判,实现了实体公正。
这里又牵涉到一个问题,就是普通民众的地域范围如何界定。笔者认为,一般情况下,普通民众应该指被告人生活的并在法院管辖范围内的社区的普通民众;如果被告人生活的社区与犯罪地不一致,则普通民众应是被告人犯罪地的区的普通民众。因为社区文化虽然与全社会文化有共同点,但是每个社区又都有其独特的伦理价值观和秩序规则;因此,以社区的普通民众作为“与被告人同类的人”的问题上应纠正两种错误认识,一种是“与被告人同类的人”是指与被告人地位同等的人。按照这种认识,势必会导致地位不同的被告人由相应的地位不同的陪审员来裁决的结论,从而破坏法律面前人人平等的世界性宪法原则。另一种是认为“与被告人同类的人”是指与被告人职业相同的人。这种认识过于片面、狭隘,在司法实践中也是十分有害的。因为职业相同的人往往处于保护自己的同行或者保护自己所从事的职业的目的,偏袒甚至开脱被告人的法律责任。然而,有学者担心,由与被告人地位不同或职业不同的普通民众来裁决被告人,会因“走运者看待不幸者的优越感,下等人看待上等人的嫉恨心”[7]而产生不公正。解决这个问题有三种途径:第一,陪审员名单覆盖社会的绝大多数人口;第二,随机遴选产生陪审员而不是选择、指定、邀请、推荐产生陪审员;第三,被告人可以行使回避权,包括有因回避和无因回避。[8]由此可见,使民众参与检察真正成为一项司法民主的制度,应当使人民监督员具有代表性。
四、人民监督员制度的实效性
法律运行的实效是检验法律制度成败的试金石。在实行人民监督员制度之初,各界就有许多疑虑。比如,人民监督员是否干扰了检察权的独立行使;因为人民监督员不懂业务却要肩负司法审查的重任,能不能胜任这项工作;人民监督员是否变成了检察院的保护伞,因为身为国家工作人员,选择“官官相护”总比得罪拆台要保险等等。人民监督员制度在司法实践中显现了其独特的作用,也使先前的疑虑烟消云散,总体而言人民监督发挥了实效:第一,人民监督员制度加强了检察机关自侦案件的外部监督,进一步确保检察权依法行使有助于确保司法公正。刚性的监督机制,确保了监督阳光的直达。第二,人们监督员的压力促进办案水平提高。以前都是监督别人,现在有了人民监督员制度,这种来自外界的压力促使检察机关必须认认真真搞好每一件案件,提高办案质量。,第三,人民监督员制度彰显程序正义,使一些不服检察机关的行为有了救济的途径,合乎程序正义的理念。再次,人民监督员制度有利于制约检察权力,遏制司法腐败。由于人民监督员的加盟,使司法活动暴露于民众监督之下,扩大了司法的透明度,有效地避免了暗箱操作的可能,为公正裁判提供了有力的保障。
人民监督员制度在运作了一段时间后除了起到积极作用外,也暴露了一些问题。就目前的监督范围而言是否合适学术界存在着争议。有的学者主张扩大监督范围,他们认为,目前人民监督员可以监督的案件范围比较小,监督对象局限于检察机关查办的职务犯罪案件中的立案、撤案、逮捕和不起诉决定等。其实,公安机关和其他侦查机关侦查的案件提请逮捕和移送检察机关审查起诉的案件也可考虑纳入人民监督员的监督范围。最高检院制定人民监督员制度是加强对检察机关直接受理侦查案件的监督,但同时带来的一个问题就是不同的犯罪嫌疑人、受害人在刑事诉讼中受到了不同的待遇,这似乎于法律面前人人平等不相一致,出现程序不公的问题。检察机关直接受理侦查案件决定逮捕的犯罪嫌疑人在不服时,可以有人民监督员出面监督,而其他被检察机关批准逮捕的犯罪嫌疑人却没有此救济渠道,这种因为犯不同的罪而区别看待,不一事同仁的做法对犯罪嫌疑人而言,是不公平的。或者说,检察机关在决定是否逮捕上,有内松外紧的问题,但不可忽视的是,被检察机关批准逮捕的犯罪嫌疑人,也需要救济,这是程序公正的要求。对检察机关直接受理案件拟做不起诉处分或撤案的,同样存在这一问题。由于检察机关对自己直接受理侦查案件实行人民监督制度,使不同的犯罪嫌疑人在诉讼中的权利和义务出现不平等,违反程序公正的要求,或许是在建立该制度之初没有考虑到的问题,或许只是检察机关自己创立的制度,在效力上不足以改变现行诉讼体制,对所有犯罪嫌疑人平等看待。这应该是实行人民监督员制度的硬伤。检察机关通过建立人民监督员制度,让公民参与或监督检察机关司法决定的思路是正确的,但这一思路不应该只局限在自己直接受理侦查的案件上,随着试点工作的开展,在取得经验和实效的基础上,最高人民检察院应该积极向国家立法机关提出立法建议,制定《人民监督员法》,将人民监督员监督案件范围扩大到普通案件上,体现程序公正的要求。
就监督的方式与时间是否适当也存在一定的争论。人民监督员对批准逮捕案件的监督属于事后监督,但对不起诉和撤消案件为事中参与,同步监督。这带来两个问题:一是是否与检察机关独立行使检察权发生冲突,人民监督员进入检察机关做出司法决定的过程,必然会侵害检察机关检察权的独立行使,在现行法律体制下,也没有合法的法律依据。二是犯罪嫌疑人合法权利及时保护的问题。对检察机关拟撤消案件的,人民监督员实施监督,其审查的期限最长可以是一个月,如果确属应该撤消案件,犯罪嫌疑人的权利受到侵害,特别是被羁押的犯罪嫌疑人,受到了不应该的羁押。对拟不起诉的犯罪嫌疑人,同样存在这一问题。在注重打击犯罪的同时,忽略了对犯罪嫌疑人合法权益的及时保护。对检察机关直接受理侦查案件的犯罪嫌疑人,在逮捕上,较其他犯罪嫌疑人多了一个权利保护措施,而在不起诉上,又多了一个权利及时得到保护的限制措施,这两方面形成鲜明的对比。不能不说,在设置人民监督员制度时过多关注该制度对检察机关自身执法行为的监督和制约,没有更多考虑到受该制度影响的相对人的权益。基于上述理由,我们应该借鉴日本检察审查会的做法,采取统一事后监督的方式,既可以避免人民监督员与检察机关独立行使检察权的法律规定相冲突,也可以及时保护犯罪嫌疑人的合法权益,事后的救济渠道同样能够达到制约、监督检察机关司法决定的效果。在人民监督员实施监督启动程序上,可以与日本检察审查会方式相同,采取申请开启和依职权自行开启。在依职权开启上,应该与日本检察审查会一样,受到必要的限制,避免其成为人民监督员个人的行为,而非整体性的监督。对人民监督员认为检察机关逮捕、不起诉、撤消案件不当的决议,虽然不能必然改变检察机关原决定,但在程序上可以规定,必然使做出原决定的检察机关开启检察委员会讨论程序,检察委员会讨论后维持原决定的,人民监督员可以向上一级检察机关复核,开启复核程序,使外部监督行之有效的转换为内部监督。
民众参与检察是克服检察权在产生之初就具有的天然弱质的一个有效的途径,使得监督者也受到了一定的有效监督。人民监督员制度是我国民众参与检察的一个尝试,虽然难以达到尽善尽美,但是毕竟是在司法民主化进程迈出的可喜一步。人民监督员制度还应该在司法实践中不断完善和充实,有效发挥其独到的作用。
On Participating in Procuratorial Work by the Masses of the People

GAO Yi-Fei
(Southwest University of Political and Law, Chongqing400031, china)
Abstract: Participating in procuratorial work by the masses of the people embodies that power should be restricted by rights. Participating in procuratorial work by the masses of the people also embodies that justice should be realized in democratic way. There are mainly three patterns as participating in procuratorial work by the masses of the people in the world. In America grand jury reflects that masses of the people participate in procuratorial work. In Japan, examinational committee reflects that masses of the people participate in procuratorial.work. In our country, supervision of procuratorial work by the masses also embodies that masses of the people participate in procuratorial work. The author remarks the legality, representativeness, and effectiveness of supervision of procuratorial work.
Key word: Participating in procuratorial work by the masses of the people; grand jury ; examinational committee ; supervision of procuratorial work by the masses


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自假冒专利罪入刑以来,围绕本罪的分歧与争议在理论和实务界几乎从未间断。除了关于假冒他人专利行为方式的界定和冒充专利行为的犯罪化两个主要问题外,甚至出现了本罪的存废之争。从公安部门的立案侦查和法院审判方面来看,近些年来,“假冒商标等犯罪案件的立案数有所增长,但假冒专利罪的立案数几乎为零,得以起诉、判决的案件更是凤毛麟角”①。

有观点认为,既然假冒他人专利和冒充专利两种行为都是为了谋利,可以考虑取消《刑法》中的假冒专利罪,在《专利法》的修改中采取提高民事责任的赔偿额度、加大行政执法处罚力度的办法来规制假冒他人专利行为。观点的交锋是对假冒专利行政执法和司法实践的积极回应,无疑也会推动我国专利立法进程。随着2009年新《专利法》、2010年新《专利法实施细则》的出台和有关假冒专利行为内容的调整,假冒专利行为的刑法规制也随之进入人们的视野。笔者从本次《专利法》及其细则的修改出发,尝试对这一问题作些粗浅的探讨。

一、假冒专利行为修改的主要内容及评析

《专利法》及其实施细则修改后,有关假冒专利行为的规定随之发生了较大变化:其一,原《专利法》第五十八条、第五十九条合并为新《专利法》第六十三条,即将假冒他人专利与冒充专利两种行为统称为假冒专利行为。其二,修改后的《专利法实施细则》第八十四条在原实施细则第八十四条关于假冒他人专利行为、第八十五条关于冒充专利行为的基础上统一规定了五种假冒专利行为:(一)在未被授予专利权的产品或者其包装上标注专利标识,专利权被宣告无效后或者终止后继续在产品或者其包装上标注专利标识,或者未经许可在产品或者产品包装上标注他人的专利号;(二)销售第(一)项所述产品;(三)在产品说明书等材料中将未被授予专利权的技术或者设计称为专利技术或者专利设计,将专利申请称为专利,或者未经许可使用他人的专利号,使公众将所涉及的技术或者设计误认为是专利技术或专利设计;(四)伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件;(五)其他使公众混淆,将未被授予专利权的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计的行为。该条第二款同时规定,专利权终止前依法在专利产品、依照专利方法直接获得的产品或者其包装上标注专利标识,在专利权终止后许诺销售、销售该产品的,不属于假冒专利行为。

《专利法》及其实施细则所作的上述修改,是在借鉴绝大多数实行专利制度的国家不区分标记他人专利号与标记杜撰的专利号基础上,对我国多年专利行政执法与司法实践和社会现实需要的立法回应。为适应《专利法》的修改,新的实施细则在原细则的基础上重新分类整合后,有关假冒专利行为的内容更明确、逻辑更周延、语言更精炼,体现了较高的立法技术。

其一,立法技术更科学、逻辑更周延。一方面,原细则第八十四条第一项规定,“未经许可,在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号”属于假冒他人专利行为。显然,本项中的假冒他人专利强调的是产品制造者、销售者未经许可,在其制造或销售的产品或者包装上对专利权人专利号的“标注行为”,而单纯销售假冒他人专利产品是否属于假冒他人专利是有疑问的。但原细则第八十五条第一项,即“制造或者销售标有专利标记的非专利产品”的冒充专利行为,则将单纯销售冒充专利产品的行为囊括在内。新细则第一款第一项有关标注专利号和专利标识、第二项有关销售第一项所述产品的假冒专利行为,则不仅弥补了这一立法漏洞,而且涵盖了所有可能以“标注”方式假冒专利的行为。另一方面,新细则第一款第三项在对原细则第八十四条第二项、第八十五条第三项进行修改合并时,把“广告或者其他宣传材料”替换成“产品说明书等材料”。这一修改抓住了产品说明书与假冒专利行为所涉产品之间的关联性特征。产品说明书对于产品而言,尤如衣服之于人、毛发之于鸟兽。从生活常识来看,两者通常都是如影随形、结为一体。广告或者其他宣传材料则不仅独立于特定产品之外、彼此可以分割开来,而且广告或其他宣传行为先于产品出现在生活中也并不鲜见。更重要的是,从实践中打击假冒专利行为的角度说,仅在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号或将非专利技术称为专利技术,而产品说明书却作如实说明的;或者仅有广告或其他宣传材料中的假冒专利行为但缺乏相应产品证实的,对这类广告或其他宣传行为完全可以定性为虚假广告行为并依照广告法来调整,很难想象可以将其定性为假冒专利行为。事实上,正是基于类似的考虑,新细则在界定假冒专利行为时,也删除了原细则第八十四条第三项、第八十五条第四项中以合同为载体的假冒他人专利和冒充专利行为。当然,以上替代和删除并不意味广告、其他宣传材料或合同不能作为假冒专利行为的载体。由于新细则第一款第三项所采取的是“产品说明书等材料”这一列举与概括相结合的立法方式,在专利权保护实践中结合具体案情,运用同类解释规则可以把产品说明书之外的其他载体解释在“等材料”中。

值得说明的是,对新细则第一款第一、三两项所规定的,通过“产品或产品包装”、或“产品说明书等材料”这些特定载体来假冒专利的,由于不同载体与产品的关联度存在差别,对同一产品而言,当不同载体关于产品是否系专利产品的说明或标识不一致甚至相互矛盾时,采用哪一种载体为标准认定是否构成假冒专利,载体之间应当有位阶之分。笔者认为,从关联度的角度看,产品或产品包装、产品说明书、其他材料(包括广告、其他宣传材料、合同等)通常呈现为递减的位阶。以产品说明书如实说明、但广告或其他宣传材料中假冒专利为例,以位阶关系来识别,宜认定构成虚假广告宣传而不成立假冒专利。但位阶只是初步性而不是固定的,是相对而不是绝对的,不能以此来终局确定哪一种载体在认定假冒专利行为时的重要性,“重要性如何很大部分取决于其将造成怎样的结果”。

其二,充分体现了立法的开放性。与原细则第八十四条、第八十五条相比,新细则第八十四条增加了第五项作为假冒专利行为的兜底性条款,来解决复杂的社会现实和立法有限性之间的矛盾,以适应专利权保护的要求。

二、假冒专利行为的刑法规制思考

长期以来,理论界对现行假冒专利行为的立法模式多有式微,其主要焦点在于:是否应该区分假冒他人专利与冒充专利;冒充专利是否应纳入《刑法》调整范畴;以司法解释来明确假冒专利行为方式的合宪性;专利权与注册商标专用权、著作权的均衡保护等等。以假冒他人专利与冒充专利为例,即使是2008年8月29日公布的《专利法修正草案(征求意见稿)》,其仍然保留了原《专利法》对这两种专利违法行为区分规定的立法模式。笔者认为,对假冒专利的刑法规制应在借鉴《商标法》和《著作权法》两大立法例的基础上,立足于国内和国际知识产权保护的现实需要及发展趋势进行综合考量。

(一)原《专利法》冒充专利行为的犯罪化问题

主张犯罪化的主要理由,一是冒充专利与假冒他人专利行为相比,两者具有类似的行为方式,都侵犯了国家的专利管理制度和消费者的合法权益,具有严重的社会危害性和刑事可罚性。二是实现专利权刑事保护的国际接轨。因为绝大多数实行专利制度的国家,基本上都是针对虚假专利标记行为进行刑事立法,即把类似于我国的假冒他人专利行为、冒充专利行为一并纳入同一刑事罪名,而不是将标记他人专利号与标记杜撰的专利号相区别②。笔者认为,冒充专利行为犯罪化一个更现实的理由是,由于专利号本身与商品的商标不同,起不到区别产品来源的作用,行为人没有必要冒着承担刑事责任的风险使用他人的真实专利号,完全可以采取在自已的非专利产品或包装上标注杜撰的专利号、加注“中国专利”、“专利”等专利标识的方式,冒充专利产品和专利方法,达到假冒他人专利可以达到的目的。因此,对于这种趋利避害、使假冒专利罪形同虚设,而且其社会危害性并不亚于假冒他人专利行为的冒充专利行为,刑事立法理应积极调整应对,以适应打击专利犯罪的需要。而本次《专利法》及细则的修改也为冒充专利行为的犯罪化奠定了立法基础。我们甚至还可以说,高法未机械地遵循《刑法》第二百一十六条中“假冒他人专利”的表述,确定假冒专利罪而不是假冒他人专利罪的罪名,或许也暗合了这一问题上的刑事立法趋势。

(二)假冒专利罪的行为方式问题

除了新细则第八十四条第一款第一项外,对其他四项假冒专利行为,刑事立法该作何选择?

其一,关于第三项,即以产品说明书等材料为载体的假冒专利行为。从本质上看,行为人在实施本项行为时,无论是主观意图还是客观效果均与实施第一项没有差别,而且也采取了说明或者标识的行为方式来假冒专利。如前所述,由于产品说明书等材料与产品之间特定的关联性,本项行为也应纳入假冒专利罪调整。

其二,关于第二项和第四项。笔者认为,对这两项假冒专利行为宜单独另行设置刑法条款。理由在于:一是行为的对象不同。第二项和第四项行为的对象分别是第一项所述产品和专利证书、专利文件及专利申请文件,与第一项行为的对象专利标识、专利号也各不相同;二是客观方面的表现不同。这是由各自的行为对象不同决定的;三是行为的作用也不同。第一项、第三项和第四项行为是假冒专利行为的起点,第二项的销售行为则是前者的延续并实现其最终的经济目的。后者不仅使前者达到预期目的,使其有恃无恐地牟取非法经济利益,而且也使假冒专利产品在流通领域肆意泛滥,直接危害消费者利益。从第四项伪(变)造专利证书、专利文件或专利申请文件来看,行为人的最终目的是用于特定的产品,以达到假冒专利的目的。相对于第一、三两项典型的假冒专利行为来说,本属于预备性质的行为,但“因为该等行为本身已经具备了犯罪客体和一定的社会危害性,任其发展莫如提早予以刑事制裁”③。因此,第四项与第一、三两项、第四项与第二项行为之间的区别都是显而易见的;四是借鉴注册商标专用权和著作权类犯罪在假冒注册商标罪、侵犯著作权罪之外,单独设立伪造、擅自制造他人注册商标标识罪、销售假冒注册商标商品罪和销售侵犯著作权复制品罪的立法模式,另行设立伪(变)造专利证书、专利文件或专利申请文件罪、销售假冒专利产品罪,以实现知识产权的均衡保护。

其三,关于第五项,即假冒专利行为的兜底条款。作为刑事立法的一般规律,除基于特定的刑事政策考虑和个别情形外,兜底条款一般只用于“情节”类,而不适合于“行为”类的规定,在假冒专利的刑法规制中不宜采用,以维护罪刑法定的刑法基本原则。

(三)假冒专利行为刑法规制的法律形式

从假冒专利罪立法和司法层面看,自1984年《专利法》实施到2001年的《专利法》细则出台前近20年里,对何为刑法意义上的假冒专利、其是否包含冒充专利、专利侵权甚至骗取专利登记等行为方式,无论是《专利法》还是《刑法》都没有明确的规定,以至对本罪的罪与非罪的认定长期存在很大的分歧和争议,并导致专利行政执法与司法实践的极不统一。2001年,《专利法》细则对假冒专利进行了界定,但也只有行政法规上的意义,不能与《刑法》上的假冒专利等同。尽管如此,在刑事实践中人们往往视《刑法》中的本罪条款为空白罪状,进而参照该细则第八十四条的规定来认定是否构成假冒专利罪。但在实践中,这种“参照”则变成了“依照”,该条所规定的四种假冒专利行为实质上成为本罪行为的判断标准。这一状况直到2004年高法的司法解释出台为止。而该司法解释则完全采纳了该细则有关假冒他人专利行为方式的规定。

笔者认为,无论是参照2001年的细则或引用2004年高法的解释来认定本罪,都绕不开违宪性的质疑。我国《立法法》第八、九两条明确规定,对有关犯罪和刑罚的事项,只能由全国人大或其常委会以制定法律的形式加以规定。而上述做法均有以低位阶法律规范来规定犯罪和刑罚的嫌疑。因为从法理上说,空白罪状是对具体的犯罪行为有规定,只是在认定具体的犯罪构成时需要参照相关法律规范以确定罪与非罪。在理论和实务界关于本罪行为方式的认识长期存在很大分歧的情况下,所谓本罪的空白罪状对具体犯罪行为的规定无疑存在实质性缺陷,也很难与《刑法》的罪刑法定原则相符。而对这一不符合《刑法》基本原则的条款,除了通过《刑法》自身的修改来完善外,任何借助法律解释和法律适用方法,或者以行使司法解释权的路径来界定本罪的犯罪行为,其合宪性都值得考问。

此外,对《知识产权法》基本术语的内涵及相关法律责任追究,应以知识产权基本法律本身作出规定为宜。在我国,几乎同步建立、同属三大《知识产权法》的《现行商标法》和《著作权法》采取的正是这种立法模式。《现行商标法》第五十二条以列举和概括相结合的方式,明确规定了五种侵犯注册商标专用权的行为。同时该法在第五十九条中又明确规定了三种应予追究刑事责任的侵犯注册商标专用权的行为。再从现行《著作权法》的规定来看,该法第四十七条对八种应负民事责任、行政责任或刑事责任的侵犯著作权行为也作出了明确规定。与《商标法》、《著作权法》的规定相对应,《刑法》对侵犯注册商标专用权和著作权犯罪的规定,要么直接来自于两法的上述内容,要么由《刑法》另行给予明确规定。如《刑法》第二百一十三条至二百一十五条关于侵犯注册商标专用权犯罪的规定就与《商标法》第五十九条完全吻合。而《刑法》第二百一十八条规定的销售侵犯著作权复制品罪的行为,就未包含在《著作权法》第四十七条之中,而是《刑法》的另行规定。这种立法模式,既符合立法的明确性原则,也符合《立法法》的要求。遗憾的是,本次《专利法》的修改没有采用这一模式,也没有解决假冒专利行为的明确界定问题,而是留给其下位的《专利法实施细则》来完成。但是,必须明确的是,后者作为行政法规,其有关假冒专利行为的规定不能等同于刑法意义上的假冒专利。对现行《刑法》第二百一十六条假冒专利的行为方式,将来应当以刑法修正案形式予以明确,而不能再以司法解释越俎代庖。其可与前述有关销售假冒专利产品和伪(变)造专利证书、专利文件和专利申请文件的行为,一并在刑法修正案中作出规定。



参考文献:
①王志广著:《中国知识产权刑事保护研究(理论卷)》中国人民公安大学出版社2007年版P302;
②王志广著:《中国知识产权刑事保护研究(理论卷)》中国人民公安大学出版社2007年版303;
③于阜民著:《专利权的刑事保护》社会科学文献出版社2005年第1版P198。


山东省公共安全技术防范管理办法

山东省人民政府


山东省人民政府令
 (第60号)


  《山东省公共安全技术防范管理办法》业经省政府批准,现予发布施行。

                         省长 赵志浩
                      一九九四年十二月二十一日

           山东省公共安全技术防范管理办法

第一章 总则





  第一条 为加强公共安全技术防范管理,保障国家、集体财产和人民生命财产安全,根据有关法律、法规,结合我省实际,制定本办法。


  第二条 本省行政区域内公共安全技术防范产品(以下简称技防产品)的生产、销售、安装、使用和公共安全技术防范工程(以下简称技防工程)的设计、施工、使用,均适用本办法。


  第三条 本办法所称公共安全技术防范是指运用科学技术手段预防和制止盗窃、抢劫、破坏、侵害等违法犯罪行为,维护公共安全的活动。 
  技防产品包括入侵探测器、报警控制器、传输器材、出入口控制设备、安全检查器材、专用锁具、防盗安全门、防盗保险柜等产品。
  技防工程是指以维护公共安全为目的,综合运用技防产品所组成的安全防范系统。


  第四条 公安机关是公共安全技术防范的主管部门,履行下列职责:
  (一)在技术监督部门指导下,组织技防产品的检测、鉴定,实施产品质量的监督管理。
  (二)指导落实安全技术防范措施;
  (三)会同有关部门对技防工程进行监督检查和验收;
  (四)对技防产品和技防工程的使用实施监督检查;
  (五)查处违反本办法的行为。


  第五条 城市规划和建筑设计部门应将公共安全技术防范设施纳入规划和设计规范,规定范围内的新建、改建、扩建工程的总体设计中,均应包括公共安全技术防范设施,列入预算。


  第六条 技防产品和技防工程的使用单位,应制定公共安全技术防范装置的使用、保养、维修、更新制度,落实各项防范措施,不断完善安全防范体系。


  第七条 技防产品的生产、销售、使用单位,技防工程的设计、施工、使用单位,应遵守国家有关保密规定,将知密人员限制在最小范围,并注册存档。

第二章 公共安全技术防范范围





  第八条 下列场所、部位必须采取公共安全技术防范措施:
  (一)武器、弹药库;
  (二)存放国家机密档案、资料的部位;
  (三)集中储存易燃、易爆、剧毒、致病毒菌、国家管制药品、放射性物质等危险品的仓库、场所;
  (四)金融机构所属金库及营业场所;
  (五)博物馆、文物店及陈列、收藏重要文物、珍宝的场所;
  (六)工交、财贸、物资等系统的重要仓库和存放高档商品、重要生产资料的场所;
  (七)单位的财会室及集中存放现金、证券、贵重物品的部位;
  (八)新建城市居民住宅;
  (九)省公安厅认为需要采取安全技术防范措施的场所和部位。


  第九条 安装报警装置的单位应逐步与当地公安机关和保卫部门联网,形成多级报警网络,做到快速反应,及时制止违法犯罪活动。


  第十条 国家机关、社会团体、企事业单位应在公安机关指导下,由单位领导或法定代表人负责,做好本单位的公共安全技术防范工作。

第三章 技防产品





  第十一条 实行技防产品生产、销售许可制度。凡生产、销售技防产品的单位,须向所在市地公安机关申领准许生产证件或准许销售证件。
  国家实行生产许可证和质量认证管理的技防产品的生产、销售,按国家有关规定办理。


  第十二条 申领准许生产证件必须具备下列条件:
  (一)产品有国家标准、行业标准或地方标准。没有上述标准的,须制定企业标准,并报省技术监督部门和省公安厅审核备案;
  (二)产品经市地以上公安机关抽样送国家认可的检测机构检测合格;
  (三)产品通过市地以上公安机关组织的生产定型鉴定或检测鉴定。
  无线报警装置使用的频点须经当地无线电管理机构批准。


  第十三条 公共安全技术防范的新技术、新成果,须通过市地以上科技管理部门技术鉴定后,方可按规定投入生产和使用。


  第十四条 销售单位必须建立进货验收制度,不得销售未申领准许生产证件的技防产品。


  第十五条 销售省外单位生产的技防产品,须报省公安厅审核备案。
  进口技防产品按照国家有关规定办理。

第四章 技防工程





  第十六条 技防工程的设计、施工单位应具有相应的资质条件,经当地公安机关验证后,方可承担相应的工程项目。
  省外单位承担技防工程设计、施工的,须经省公安厅批准。
  境外单位承担技防工程设计、施工的,须向省公安厅提出申请,转报公安部批准。


  第十七条 技防工程建设使用的监督检查,按风险等级和投资额实行分级管理。公安部已发布风险等级和防护级别的,按规定执行;工程投资额30万元以下的由市地公安机关管理,投资额超过30万元的由省公安厅管理。


  第十八条 报警、电视监控、出入口控制、防爆、安全检查等技防工程的设计、方案论证、审批、施工、验收,按照公安部1994年发布的公共安全行业标准《安全防范工程程序与要求》的规定执行。
  无线发射技防产品的设置,应经省无线电管理机构批准并办理有关手续。


  第十九条 经验收不合格的技防工程,施工单位应在限期内整改,并在3个月内向验收单位申请重新验收。

第五章 奖惩





  第二十条 在工作中做出下列成绩的单位和个人,由公安机关或主管单位给予表彰、奖励:
  (一)模范执行本办法,落实安全技术防范措施,成绩显著的;
  (二)运用公共安全技术防范手段制止违法犯罪行为或抓获犯罪分子的;
  (三)技防产品生产企业质量管理先进,产品质量达到国家先进水平的;
  (四)技防工程质量可靠,功能完善,发挥作用明显的。


  第二十一条 违反本办法规定,有下列行为之一者,由县以上公安机关责令其限期整改,逾期不整改的,对法定代表人和直接责任人处以200元以下罚款;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任:
  (一)未按规定采取安全技术防范措施的;
  (二)擅自生产、销售、进口技防产品的;
  (三)擅自承接技防工程设计、施工的;
  (四)技防工程未经验收或验收不合格投入使用的。
  罚款应使用财政部门统一印制的罚款收据,罚款全部上缴同级财政。


  第二十二条 生产、销售技防产品不符合有关标准,或销售未申领准许生产证件的技防产品者,由县以上公安机关责令其限期整改。逾期不整改的,责令其停业整顿;情节严重的,由发证机关收回准许生产证件或准许销售证件。


  第二十三条 对处罚机关做出的行政处罚不服的,可以按照国家有关法律法规的规定申请行政复议或提起行政诉讼。


  第二十四条 公共安全技术防范管理人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由主管单位给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附则




  第二十五条 本办法由山东省公安厅负责解释。


  第二十六条 本办法自1995年1月1日起施行。


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